论确认仲裁

熊世忠[①] 唐云峰[②] 

内容提要  

  确认仲裁是仲裁实务中一种重要的解决争议方式或服务方式。本文从确认仲裁的概念、法律属性、确认仲裁与普通仲裁的区别、确认仲裁的案件类型、确认仲裁的审理方式等方面进行了论证和阐述，为读者勾画了确认仲裁理论与实践的初步轮廓。

 关建词   确认仲裁  概念  属性  类型  审理    

   确认仲裁的提法也许较为陌生，但在仲裁实践中，通过确认仲裁这种方式已处理了大量的仲裁案件，并因其高效、便捷，深受当事人好评。据不完全统计，武汉仲裁委员会受理、处理的争议中，有大约30％的仲裁案件可以归入确认仲裁案件的范畴。[③]其 他仲裁机构也有大量的确认仲裁的案例。因此，加强对确认仲裁的研究，剖析其内在的本质属性，研究其法律程序和仲裁庭处理此类案件的基本理念和应把握的技 巧，不仅具有重要的理论意义，而且对于指导仲裁实践也具有非常重要的现实意义。笔者结合多年对此问题的探索和体会，就确认仲裁的相关问题谈点认识。  

 一、确认仲裁的概念及属性 

（一）确认仲裁的概念

    多数学者认为，仲裁是指争议双方在自愿的基础上达成协议，将其争议交由中立的第三者处理并作出有约束力裁决的一种争议解决方式。[④]仲裁以其高效、亲和以及当事人意思高度自治等特点受到了人们的重视和推崇。自20世纪中叶以来，仲裁逐渐成为解决商事争议尤其是国际商事争议的主要方式。就确认仲裁而言，目前还没有确切的定义。笔者认为，确认仲裁是指仲裁庭根据当事人的请求和仲裁规则，对当事人之间签订的合同或就解决争议达成的和解协议进行审查和认定，依法评判该合同或和解协议的效力并决定是否给予法律确认的仲裁行为。在有的文章中，类似的仲裁行为被称之为和解裁决或合意裁决（award by consent，agreed award），[⑤]认 为该裁决主要是基于当事人的合意而形成的裁决。但严格说来，和解裁决（或合意裁决）和本文所述确认仲裁不仅仅是提法上的不同，两者在内涵和外延上也略有差 别。和解裁决或合意裁决强调的是仲裁结果的表现形式，突出的是“裁决”，而确认仲裁则强调的是仲裁的过程，突出的是仲裁“程序”。

 （二）确认仲裁的属性

     1．确认仲裁符合仲裁的契约性特征，是当事人意思自治的重要体现当事人意思自治，是指当事人在不违背社会公共利益，不损害其他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分其民商事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。意思自治原则是仲裁区分于诉讼的重要特征。在仲裁中，当事人约定具体的某一仲裁机构，约定仲裁所适用的实体和程 序法律，选择其信任的仲裁员进行审理等，都是当事人意思自治和行使自治权的重要体现。同样，当事人选择比普通仲裁更简捷的仲裁程序，选择将双方或多方都达 成了一定合意但仍存有部分疑虑的和解协议或合同通过仲裁程序予以确认，在法律上寻求保护和保障，是当事人意思自治的进一步体现。仲裁只有适应市场主体的需 求，尊重当事人的意愿，才能更好地保障当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民商事权利。

   2．确认仲裁顺应了对“争议”内涵进行宽泛解释的国际仲裁发展趋势和法律实践根据我国仲裁法第1条的规定[⑥]，仲裁对象主要是“经济纠纷”，因此，一般认为，只有在当事人之间发生了经济纠纷且不能私下解决时，当事人才会申请仲裁，仲裁机构才拥有对案件的管辖权。确认仲裁中，当事人是否存在纠纷或争议呢？这涉及对纠纷或争议的理解问题。何 为纠纷或争议？学者们提出了许多观点。何兵在其《现代社会的纠纷解决》中认为，“纠纷对于社会是一种中性的存在，是社会主体间的一种利益对抗状态”。还有 学者认为，“在经济交往过程中，经济主体的物质利益要求及经济行为一旦与对方不相平衡和协调，交往双方就可能发生冲突而引起争议，这种争议就是我们所说的 经济纠纷。从本质上来说，经济纠纷是经济主体之间的一种利益冲突”。[⑦]两 位学者的观点既有相似之处，也略有不同。相似之处在于两位均强调纠纷是利益的冲突，是利益冲突带来的一种状态。两者的不同之处在于前者强调纠纷是一种“对 抗状态”，认为纠纷是“暴露的或显形的”争议，而后者则认为纠纷是物质利益要求及经济行为的“不相平衡和协调”，没有使用“对抗”的措辞，认为纠纷包括 “潜在的或者隐性的”争议。从理论与实践的发展趋势来看，越来越多的人认为纠纷或争议既有潜在的、隐性的，也有暴露的或显形的。著名国际仲裁专家杨良宜先 生在1997年就指出，“虽然是有争议才会有仲裁，近期一连串的案子显示法院对何谓争议是作越来越宽泛的解释，这应是配合大趋势来支持国际仲裁”，“仲裁员常会对一些表面看来没有什么争议的债务去出裁决书”。[⑧]在国内司法实践中，早已出现了对合同争议进行宽泛解释的司法解释。最高人民法院于1987年 10月 19日发布的《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答的通知》第 2条对何谓“合同争议”作了如下界定：“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”从学者的观点及司法和仲裁实践来看，对争议进行宽泛理解，是符合时代精神的。确认仲裁是对仲裁实践中争议宽泛理解的具体体现和实际运作，顺应了市场主体的需求。

   3．确认仲裁对合同效力的确认权来源于法律授权仲裁庭对和解协议或合同的效力进行审查和确认的权利，来源于法律的授权性规定。在程序法方面，我国仲裁法第19条第2款规定，“仲裁庭有权确认合同的效力”；在实体法方面，仲裁确认权主要源于我国合同法第54条、第96条。合同法第54条规定，对因重大误解或显失公平的合同，以及以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；第96条第1款对当事人行使合同解除权规定，“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。上述法律规定赋予了仲裁对合同／协议效力的确认权。

 二、确认仲裁与普通仲裁的区别 

    确认仲裁是仲裁程序的特殊形式，具有仲裁的基本特征，如经济、高效、便捷、一裁终局、裁决具有强制执行力等。但由于确认仲裁的特殊性，它又具有相对于普通仲裁而言不同的特征，两者的区别主要体现在以下几个方面：第 一，确认仲裁所涉案件的争议既包括潜在的或者隐性的争议，也包括暴露的或显性的争议，但以解决潜在的或隐性的争议为主，通常在确认仲裁程序启动时，当事人 的分歧或矛盾还处于萌芽状态或非对抗状态。而普通仲裁则是以解决暴露的或显性的争议为主，通常在申请仲裁时，当事人的矛盾已有一定的积累，一般都具有对抗 性特征，双方的私下协商和协调已经难以处理。第 二，确认仲裁的成本更低，更能体现仲裁经济性的特点。就和解协议而言，即使它是有效的，但它并没有强制执行力，因而只能靠当事人自觉履行，如果当事人在履 行过程中反悔或不诚信履行，另一方当事人将不能要求法院强制执行以维护自己的权利，而只能通过诉讼或仲裁途径来实现自己的权利，这必然要增加诉讼或仲裁费 用。而在确认仲裁中，当事人之间共同利益点较多，因此双方比较容易达成合意和妥协，在这种状况下要求仲裁庭对其和解协议或者合同进行审查，并以裁决的形式 予以确认，所需要的时间和精力及其他成本比较小。一般来说，在普通仲裁中，当事人之间的矛盾已经爆发或升级，情绪较为对立，不太容易达成合意，当事人在普 通仲裁中所付出的成本，包括机会成本要大得多。第 三，确认仲裁更符合当事人意思自治原则。如前所述，仲裁是当事人意思自治的产物，当事人拥有相对于法院诉讼而言更大的自治权，例如，是否选择仲裁，选择哪 个具体的仲裁机构，选择组庭方式和其信任的仲裁员等。对这些程序权利，在确认仲裁中，当事人同样拥有，而且确认仲裁与普通仲裁相比，当事人的主动权、决定 权体现得更为充分和明显，可以进一步约定某些程序权利，简化仲裁程序，变更仲裁规则规定的某些程序性。第 四，确认仲裁进一步提高了仲裁效率。确认仲裁一般适用简化的仲裁程序，当事人在立案时可以签订协议，放弃部分仲裁程序上的权利（如答辩期限、开庭、质证 等），很多确认仲裁案件在立案当天就可以结案。因此它减少了部分仲裁环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民商事争议，不仅降低了成本， 也提高了仲裁效率。第五，确认仲裁 气氛更和谐，更利于维护当事人之间的合作关系。一般的商业纠纷，都是在问题已经深化或变得复杂后才去处理，结果很可能是赢了官司输了生意。双方的关系已经 破坏，重新建立生意上的伙伴，相对的机会成本将会增多。确认仲裁是在互相尊重的基础上，营造一种比较友好的氛围，寻找共同的目标，探讨解决问题的方式、方 法，平衡各方的利益和需要，从而达到双赢的结果。综上所述，从资源效益的角度来看，确认仲裁通常要比普通仲裁及其他争议解决方式更有效和便捷，更能省时、省力和省心，更能节约解决争议的成本。正因为如此，近年来，确认仲裁日益受到当事人尤其是商人的重视，已成为仲裁程序中一种重要的争议解决方式或仲裁服务的新产品。

 三、确认仲裁的案件类型 

   确认仲裁案件主要有三种类型： 

（一）对当事人在仲裁机构之外达成的和解协议的仲裁确认

   仲 裁机构之外达成的和解既包括当事人自行达成和解，也包括当事人在其他机构、组织如行政机关、社区组织主持、协助下达成的和解。当事人在达成和解协议后，由 于对对方的履行能力或诚意还存有疑虑，或者对和解协议本身的效力还不能确信，从而提起仲裁，请求仲裁庭根据仲裁规则和有关法律规定对其达成的和解协议进行 审查，进而获得一份具有强制执行力的仲裁调解书或仲裁裁决书，这是确认仲裁中较为常见的一种案件类型。

 （二）对当事人在仲裁程序进行中达成的和解协议或调解协议的仲裁确认

    我国仲裁法对仲裁程序中的和解和调解作了区分，赋予了不同的内涵并对仲裁程序作了不同的规定。1．对在仲裁程序中当事人签订的和解协议的仲裁确认我国仲裁法第49条规定，“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”该法第50条规定，“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁”。仲裁法的上述规定是对当事人和解权利的法律确认，是对仲裁和解程序的原则规定。为便于在仲裁实践中具体运作，一些仲裁机构的仲裁规则还对当事人达成和解后的程序处理、结案方式作了明确、具体的规定。如贸仲、[⑨]北仲、[⑩]武仲[11]等仲裁规则。为 了及时、友好地解决争议，当事人在仲裁中互谅互让从而达成和解的情形较多。和解协议达成后，当事人对结案方式有两种选择，或者撤销仲裁案件，或者由仲裁庭 依据和解协议制作裁决书。但是，由于当事人达成的和解协议不具有的强制执行力，对不能及时履行完毕的和解协议，如撤销仲裁案件后当事人一方反悔，另一方又 得另行提起仲裁。因此，当事人在达成和解协议后，通常希望仲裁庭能确认其和解协议的法律效力，愿意仲裁庭以裁决书的形式对其和解协议进行仲裁确认。2．对在仲裁程序中当事人达成的调解协议的仲裁确认我国仲裁法规定，“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力”，[12] “调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力”。[13]实践中，我国仲裁机构基本上都沿用了仲裁法的上述规定，一些仲裁机构还在规则中对调解的程序、法律后果、结案方式进行细化和明确。[14]在 仲裁庭主持下达成调解协议后，当事人对结案方式通常有三种选择：第一是要求仲裁机构制发调解书，双方签收后即生效。在当事人签收前，有一个考虑的缓冲时 间。第二是通过制发裁决书结案，自裁决书作出之日起生效。上述两种方式是仲裁法规定的结案方式。在仲裁实践中，通常还有第三种结案方式，即当事人可以撤回 仲裁申请，撤销仲裁案件。确认仲裁是否包括仲裁中的调解呢？笔者认为，当事人达成调解协议后撤回仲裁申请，是当事人行使处分权的行为，通常不发生仲裁庭准许或不准许的问题（这和民事诉讼法的规定有所不同，）[15]申请人撤回仲裁申请后，仲裁庭无须对此调解协议的内容进行审查和确认，因而不发生确认仲裁的情形。但对于需要通过裁决书或调解书形式结案的调解协议，需要仲裁庭对协议的内容和效力进行审查，因而也属于确认仲裁的范围。

 （三）对合同效力及合同的变更、补充、转让、解除的仲裁确认

      一些重大合同诸如标的额大、履约时间长、法律关系复杂的合同，当事人往往承担较其他合同更大的商业风险和法律风险，在合同的履行过程中，又经常涉及合同的变更、补充、转让、解除等，可变因素较多，因此当事人特别希望寻求法律保护，以确保合同的顺利履行。对合同效力及合同的变更、补充、转让、解除的仲裁确认，涉及合同的可仲裁性问题，这类合同看似没有争议，实际情况却并非如此。在仲裁实践中，通过仲裁庭的审理，会发现当事人之所以启动确认仲裁程序，是因为这类合同存在潜在争议，主要表现在以下几个方面：

   1．因某种情形的出现或基于某种判断，对交易伙伴签约、履约的诚信存有疑虑或不安。

   2．因某种情形的出现或基于某种判断，对交易伙伴的履约能力存有疑虑或不安。

   3．因某种情形的出现或基于某种判断，对影响合同履行的其他外界因素存有疑虑或不安。疑 虑和不安，正是本文前述的潜在的或者隐性的争议，符合确认仲裁的争议属性。在这类案件中，确认仲裁通常会与合同的风险管理联系起来。以银行与客户的贷款合 同为例。首先，对银行而言，贷款人的还款信用即对方能否诚信还贷往往难以准确预测。其次，即使贷款人有诚信履约之意，但是其还贷能力特别是贷款人在还款时 的还款能力，可能会受到贷款方的决策经营能力、市场行情及国家政策等诸多因素的影响。银行审贷委员会即使可以审查当事人的诚信级别，对其还贷能力也不可能 未卜先知。因此，将可能存在潜在风险的某些合同提交仲裁机构作出确认仲裁裁决，以防范缔约过失，增强合同约束力，强化当事人之间的权利义务关系，并在对方 履约信誉、履约能力以及在外在因素不确定的情况下避免产生争议或风险，是当事人选择确认仲裁的初衷所在。

 四、确认仲裁的程序和实体审理 

（一）确认仲裁的程序 

  仲 裁作为一项解决争议制度，必须遵循法定程序，依照仲裁法和仲裁规则的规定审理案件，做到程序的公正、公平。通常情况下，普通仲裁程序包括申请和受理、组 庭、审理、裁决四个阶段，涉及诸多环节，申请、立案、答辩、反请求、变更仲裁请求、财产／证据保全、选定或指定仲裁员、庭前准备、交换证据、开庭、仲裁庭 调查、专家咨询、鉴定、调解、裁决等。在审理期限上，虽然仲裁法没有规定，但各仲裁机构的仲裁规则弥补了此不足，并根据一定的标准分为简易程序和普通程 序，对国内仲裁案件，简易程序的审限通常为组庭后2个月，普通程序的审限通常为组庭后4个月。在 确认仲裁中，当事人已通过合意对其实体权利义务进行了处分，这种处分通常以合同或者协议表现出来，当事人之间往往经过磋商，分歧已大为减少，并就许多问题 达成共识。此种情形下如仍按普通程序进行审理，不仅不能提高效率，反而违背了当事人选择确认仲裁的本意。因此，作为仲裁审理的特殊形式，确认仲裁在程序上 应充分体现仲裁灵活、便捷的特点，充分体现当事人的意思自治，在不违反法律强制性规定的情况下，简化有关程序。如一方放弃答辩期，放弃提出管辖异议的权 利，简化送达程序等。为了保证当事人达成的简化仲裁程序协议符合仲裁规则和法律规定，仲裁机构通常会给当事人提供必要的帮助，指导他们签订简化程序协议，[16]甚至指导签订标准的仲裁条款[17]。 

（二）确认仲裁的实体审理

   一 般情况下，确认仲裁中仲裁庭是对和解协议或合同实行表面审查或形式审查。限于确认仲裁的特殊情况，仲裁庭可能无法透视案件的详情，因此，仲裁庭对和解协议 或合同的实体审查及合法性审查是不能忽略的。如仲裁庭认为必要，可以对协议或合同提出修改建议或要求当事人提供相关证据。如果当事人没有合理理由拒绝仲裁 庭的修改建议或不提供证据，仲裁庭可以拒绝确认或驳回当事人的仲裁请求。确认仲裁中仲裁庭对当事人所达成的和解协议或签订的合同主要审查其“三性”：真实性、有效性和可执行性。1． 真实性。主要指审查核实主体身份、意思表示以及事实证据的真实性。就主体身份而言，仲裁庭通过审查发现自然人没有相应的行为能力而无法定代理人参与仲裁 的、法人没有相应的权利能力的，当事人与仲裁标的无权利义务关系的，都将驳回申请，拒绝作出确认裁决。就意思表示而言，如果当事人的意思表示不真实，存在 欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通和重大误解等情形，仲裁庭将拒绝对其和解协议或合同进行确认。对当事人所提交的事实证据真实性的审查一般实行形式审查的原 则，在必要的时候，仲裁庭也可以自行调查取证。2．有效性。对和解协议或合同有效性的审查主要指审查该和解协议或合同是否合法，是否违反了国家法律、法规的强制性规定，是否损害了公共利益或第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否符合交易规则或习惯等。3．可执行性。对可执行性的审查主要是审查和解协议或合同的内容在执行环节中是否具有可执行的内容，是否存在执行障碍等。

 五、结语 

    确 认仲裁的产生和发展顺应了市场主体的需求，它更加尊重当事人意愿，实现当事人意思自治，最大限度地体现平等协商的精神，以充分沟通、平和磋商的庭审方式， 公平合理地解决纠纷或争议，及时、有效地化解社会矛盾，充分体现了和谐仲裁理念，创新了仲裁服务方式，丰富和发展了我国的仲裁理论与实践。随着时间的推 移，其生命力将逐渐显现出来。但我们也应清醒地看到，确认仲裁制度还处于发展初期，在确认仲裁程序中，如何防范可能出现的仲裁风险，如何提高仲裁质量，还有许多理论和实践问题需要我们去探索和回答。 

[1]武汉仲裁委员会常务副主任，湖北省法学会仲裁法研究会常务副会长，中国仲裁法研究会常务理事、副秘书长。

[2]武汉仲裁委员会工作人员。

[3]武汉仲裁委员会案件统计分析表，为内部资料。

[4]车丕照主编：《仲裁法学》，吉林大学出版社1999年版，第2页。

[5]董纯钢、董莉：“论和解裁决”，载《仲裁与法律》（第100辑），法律出版社2006年版，第108页。 

[6]《中华人民共和国仲裁法》第1条规定：“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷……”

[7]刘西林：《经济纠纷的解决与仲裁制度》，上海财经大学出版社1997年版，第3页。

[8]杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第73－74页。

[9]2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条第5款：“在仲裁庭进行调解的过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，应视为是在仲裁庭调解下达成的和解”；第6款规定：“经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案”。

[10]2004年《北京仲裁委员会仲裁规则》第37条第1款：“申请仲裁后，双方当事人自行达成和解，可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容制作裁决书，申请人也可以撤回仲裁申请”；第2款：“组庭前申请人撤回仲裁申请的，撤销案件的决定由本会作出；组庭后申请人撤回仲裁申请的，撤销案件的决定由仲裁庭作出”。

2004年《武汉仲裁委员会仲裁规则》，第60条第2款：“经仲裁庭调解达成和解的，当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案”；第61条：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议重新申请仲裁。是否受理，由仲裁委员会主任决定。” 2006年《武汉仲裁委员会仲裁规则》则进一步进行了细化，具体内容可参见该规则第55条。仲裁法第51条第2款。仲裁法第52条第2款。如2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条第5、6、7、8款；2003年《广州仲裁委员会仲裁规则》第71、72、73条2004年《武汉仲裁委员会仲裁规则》第62、63条。《中华人民共和国民事诉讼法》第 131、140条。

此举主要是因为在确认仲裁中，仲裁程序经常进行得相对快捷和简单，如果当事人事后反悔可能会以程序上存在瑕疵为由挑战确认仲裁裁决的效力。比如，在某仲裁案件中，双方当事人在立案后5天就提交了和解协议，独任仲裁庭组成后即根据和解协议作出了确认裁决。事后在法院强制执行裁决的程序中，被申请人向法院提出不予执行仲裁裁决的请求，理由是仲栽庭没有根据仲裁规则的规定给予其 10天 的答辩期，“剥夺”了其权利。为了避免这种情况的发生，签订比较规范的简化程序协议是较好的办法。该《简化仲裁程序协议》构成当事人之间的宣誓性协议，法 院不能因为某些仲裁程序没有严格执行而撤销或不予执行该裁决的效力。同时，如有必要，仲裁庭可以要求当事人对简化或变更仲裁程序予以书面确认，声明放弃对 仲裁程序提出异议的权利。

推荐的确认仲裁示范条款为；“双方一致同意将本协议（合同）提交XX仲裁委员会，依照该会现行有效的仲裁规则进行审查和确认，并制作仲裁调解书或裁决书。”