论友好仲裁制度 

 邓建民   张一鹏

摘要：

   友好仲裁是商事仲裁实体法律适用的重要理论问题。按照仲裁所适用的实体法律规范不同，仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。友好仲裁的终极价值是仲裁当事人之间的和谐，这不仅符合目前我国积极构建和谐社会的话语正当性，也是市民社会下私人自治的表征。目前，友好仲裁已经得到许多国家的国内立法、国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约或示范法的普遍承认。但我国现行仲裁法制只规定了依法仲裁，友好仲裁几乎还是空白。笔者在借鉴国外成功立法的基础上对我国友好仲裁制度的立法意义、立法方式及条文设计方面阐述了自己的观点。

 关键词：友好仲裁； 制度； 公平合理原则； 立法   

     仲裁程序的适用法律、仲裁协议的适用法律、仲裁实体的适用法律等一并构成仲裁中的法律适用。[1]从仲裁实体的法律适用角度考量，仲裁一般可以分为依法仲裁与友好仲裁（amiable composition），或称为法律仲裁与衡平仲裁。友好仲裁是仲裁庭根据争议当事人的明确授权，由友好仲裁员（amiable compositeurs）在不违背国家强制性法律规定与公共政策的前提下，排除具体法律规则的适用，根据其所认定的公平善意原则(ex aequo et bono)和争议当事人的契约，参考相关国际贸易惯例进行仲裁，进而作出对争议当事人有约束力的裁决。目前，友好仲裁已经得到许多国家的国内立法、国际商事仲裁机构的仲裁规则、国际条约或示范法的普遍承认。 

一、友好仲裁的概念 

1.1.友好仲裁概念的辨析及补正

   从仲裁实体的法律适用角度考量，仲裁一般可以分为依法仲裁与友好仲裁，或称为法律仲裁与衡平仲裁。国际上对于友好仲裁的概念，并没有一个统一完整的界定。而在法律制度的研究中，我们与西方的接触几乎都是文字性的，极其缺乏对其现实的了解。这直接导致国内理论界对友好仲裁的界定也不尽相同。有学者认为，友好仲裁一般“指仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不按照严格的法律规则，而依据其认为公平善意的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决。”[2]韩健教授则认为，友好仲裁是“指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而是依据它所认为的公平的标准作出对双方当事人有约束力的裁决”。[3]陈治东教授认为友好仲裁是“指当事人协商不依严格的法律规定而依据公平原则和商业惯例进行的仲裁。”[4]而齐树洁教授认为友好仲裁应是“指仲裁员根据当事人的授权，在不违背公共政策的前提下，不必拘于法律的规定，而根据公平正义原则、商人法和仲裁员的良知对案件作出判决，当事人不得对裁决进行抗辩的一项法律制度”。[5]也有学者将按一般法律原则仲裁视为友好仲裁，认为其是指在当事人的授权下，仲裁庭不依据任何国家的法律，只依据公平合理、约定必须遵守等原则对争议进行裁决。[6]笔者认为，上述几种对于友好仲裁概念的界定均从不同的角度概括了友好仲裁的特点，也在不同程度上揭示出友好仲裁的本质，但同时也存在着若干误区。首先，认为友好仲裁应依据商 人法进行。这种观点的偏颇在于将友好仲裁中适用的公平原则与商人法相提并论，模糊了两者的效力层次。施米托夫认为，商人法是由国际商业界在与各主权国家无 利害关系的领域（即国家允许司法自治——当事人意思自治的任意性规范领域）中发展起来的自治性的跨国法，其包含国际立法（包括国际公约与国际统一示范法） 与国际商事惯例两大渊源。[7]在 友好仲裁中，包含商业惯例在内的各种现代商人法均应只是仲裁庭裁决的参考因素，而不能仿照欧美司法裁判的“遵循先例”原则。否则，友好仲裁的灵活性和当事 人的意思自治均将受到不同程度的损害。另外，友好仲裁是相对于依法仲裁而言的，从仲裁实体法律的角度讲，其和依法仲裁构成对一般性商事仲裁的周延性分类。 而商人法严格意义上也属于法律范畴，若将商人法强行认定为友好仲裁的必然依据，在逻辑上也无法自圆其说。其次，认为仅在当适 用严格的法律规则会导致不公平结果时，友好仲裁程序才得以启动。这种观点的不当在于其所认定的友好仲裁制度的适用条件过于严格，不仅不符合国际上通行规 定，且在实践中缺乏操作性。友好仲裁所彰显的是当事人意思自治，是双方主动选择第三方裁决的一种合议，在选择初期当事人很难预见到适用严格的法律规则裁决 的后果。另外，实践中对适用严格的法律规则会导致不公平结果的认定很难操作，认定主体以及认定标准等问题也存在争议。最 后，该观点与国际上通行的友好仲裁规定也不符。国际上对于友好仲裁的启动均作出灵活性规定，一般在当事人授权下均可启动。如荷兰仲裁法即规定，对于国内商 事仲裁，除非当事人同意授权仲裁庭根据法律规则作出裁决，否则仲裁庭将被当事人授权以友好仲裁员的身份仲裁案件；对于国际商事仲裁，除非当事人同意授权仲 裁庭以友好仲裁员的身份作出仲裁，否则仲裁庭将依据法律规则仲裁案件。[8]《阿根廷民事诉讼法典》第766条第2款也规定，仲裁条款并未规定仲裁是依照法律还是依友好和解进行，或者授权仲裁员依照衡平善意进行，仲裁员即作为友好调解员进行仲裁。第三，认为友好仲裁就是仲裁庭按照一般法律原则进行仲裁。这种观点的错误在于没有将公平合理原则与一般法律原则很好地区分，甚至混淆了一般法律原则的概念。奥本海认为，一般法律原则作为文明各国所承认者，它是国内法的法理范畴，是指在私法中，能适用于国家之间关系的一般法律原则。[9]国际商事仲裁领域中的一般法律原则主要是指：约定必须遵守、诚实信用、禁止反言和权利滥用、不可抗力免责、尊重既得权、对征用公平补偿、履行合同中通知义务、不道德或非法的协议无效、承认国家或其机构缔结仲裁协议的能力等。[10]友好仲裁中的公平合理原则是一种友好仲裁员内心的判断标准，其建立在一般性的法律原则和自身专业知识和良知的基础上，并高于一般性法律原则，某种程度上类似于欧美司法中法官的“内心真实”裁决依据。考察国内外商事仲裁的法律适用，当事人在仲裁中往往会选择以下五种裁决依据：国家法律，国际公法（包括一般法律原则），并存法（concurrent law）（以及复合法——共同原则），跨国法（包括国际发展法、商人法、成文化的术语和惯例、贸易习惯），公平公正。[11]很明显，友好仲裁的裁决采取的是最后一种依据。但是，如何对于友好仲裁中仲裁庭按公平原则裁决的权力进行解释呢？学界一般有以下四种解释：（1）应对争议适用相关的法律规则，但是可以忽略任何纯粹形式定义的规则（例如要求合同应当以某种特定的形式签订）；（2）应对争议适用相关的法律规则，但是可以忽略在起审理的特定案件中看起来苛刻或不公平的任何规则；（3）根据一般法律原则作出决定；（4）可以完全忽略任何法律规则，并按照仲裁庭认为的事情是非曲直作出决定。[12]需要注意的是，即使依“公正合理原则”作出决定的仲裁庭也必须参照一些普遍接受的法律原则进行审理。在许多（或者大部分）情况下，这样意味着仲裁庭主要基于对事实和合同约定的考虑作出决定，同时试图确保此类约定不会不公平地损害一方当事人的利益。以 此为基础，笔者认为，友好仲裁是指仲裁庭根据争议当事人的明确授权，由友好仲裁员在不违背国家强制性法律规定与公共政策的前提下，排除具体法律规则的适 用，根据其所认定的公平善意原则与争议当事人的契约，参考相关国际贸易惯例进行仲裁，进而作出对争议当事人有约束力的裁决的一项法律制度。

 1.2 友好仲裁与其他仲裁纠纷解决方式的比较

    在商事仲裁的理论与实践中，学界经常有人混淆友好仲裁与临时仲裁、快速仲裁、仲裁中的调解等制度或程序的区别。究其根本原因，乃是不了解友好仲裁制度的内容，望文生义所得出的模糊认识。(1) 友好仲裁与临时仲裁的辨析临时仲裁，即根据争议主体的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁员临时组成的，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结后即告解散的仲裁形式。[13]临时仲裁制度具有较强的灵活性与变通性，程序简捷，成本经济，仲裁庭因案而设，案结即自行解散，成为国际商事仲裁中重要的纠纷解决方式。笔 者认为，友好仲裁与临时仲裁区别主要有以下三点：第一，在案件的实体法律适用方面，临时仲裁仍然需要依据相关仲裁法律规则，尽管在当事人的协商下可简化相 关程序规则。友好仲裁则自始排除实体法律的适用。第二，临时仲裁的仲裁庭因案而设，案结即自行解散，并不存在固定的常设机构。友好仲裁的仲裁庭则可能作为 仲裁委员会或行业协会或商会的常设机构而存在。第三，临时仲裁仲裁员由双方选任而不拘泥于仲裁员名册，友好仲裁的仲裁员的选任，在实践中既存在名册制限制 的情形，也有当事人协商选任名册外人士的情况。(2)友好仲裁与快速仲裁的辨析快速仲裁，又称为简易仲裁程序、简单仲裁、小金额争议仲裁等，一般指在当事人明示同意或争议金额较小的前提下，仲裁庭在较短的时期内采取灵活的审理方式裁决纠纷的仲裁形式。如中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）规则第64条规定，除非当事人另有约定，凡是争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，可适用简易程序。审理方式也可根据实际需要采取书面审理的形式。审理期限也较一般仲裁形式为短。笔 者认为，友好仲裁与快速仲裁也有着明显的区别。首先，快速仲裁的争议标的数额一般较小，案情不复杂，易于认清事实，分清是非。友好仲裁制度的适用范围则不 存在这样的限制。其次，在案件的实体法律适用方面，快速仲裁同样需要依据相关仲裁法律规则进行裁决，其依然属于依法仲裁的形式。第三，快速仲裁的审理形式 可以根据需要采取书面仲裁的形式，而友好仲裁一般则采取当庭审理的形式。(3)友好仲裁与仲裁中调解的辨析仲 裁中的调解，是指在仲裁庭的组织下，双方当事人就争议的实体权利和义务自愿协商，达成协议的一种纠纷解决方式。其一般可分为两种情况：仲裁机构的调解与仲 裁员的调解。前者是指在仲裁委员会受理仲裁案件后、组成仲裁庭之前，应当事人的请求，由仲裁委员会秘书长或副秘书长主持的调解；后者是指在组成仲裁庭之 后，应当事人的请求，由仲裁庭主持的调解。[14]作为西方舶来品的友好仲裁制度与被称为“东方经验”的仲裁中的调解在功能上的确有某些相似之处，所以在理论和实践中均有人将二者混为一谈。笔 者认为，仲裁中的调解与友好仲裁是有显著的区别的。首先，从形式上来讲，仲裁中的调解是一种调解程序与仲裁程序相结合的纠纷解决程序。调解程序虽包含于仲 裁程序，但仍具有相对的独立性。友好仲裁则是一种纯粹的仲裁制度，不含任何其他的纠纷解决因素。其次，仲裁中的调解员同时是仲裁中的仲裁员，履行调解与仲 裁两种职能，仅在需要启动调解程序的时候发生角色转换。友好仲裁员则不存在角色与职能转换的问题。第三，两者虽然均体现当事人意思自治原则，但友好仲裁更 凸显仲裁员自由裁量权的适用。第四，仲裁中的调解仍需调解员依据相关法律规则，于双方当事人间积极斡旋。友好仲裁则自始排除法律规则的适用。另外，仲裁中 的调解与友好仲裁在程序终结上也存在差异。“在调解中，任何一方当事人如果不愿意接受调解，就可以立即终止调解程序，而友好仲裁一经授权，仲裁庭便有权根 据其认为公平合理的意见作出对双方当事人均有拘束力的裁决。”[15] 

二、友好仲裁的制度定位与价值重塑   

 2.1 友好仲裁的制度定位——仲裁交往行为

    哈贝马斯的“交往行为理论”和“公共领域”概念有其独特的政治“国家——市民社会”理论语境。“公共领域”（the Public Sphere） 是哈贝马斯社会学研究中一个重要命题。其功能的实现，依赖于私人领域（市民社会）与公共权力领域（国家）的支持。作为二者的中间地带，理想情景中的公共领 域是二者的理性对话，和谐共存的“场域”所在。哈贝马斯的公共领域分为文学公共领域与政治公共领域两部分。由于它们存在于我们日常世界的交往中，我们可以 将它们称为“社会公共领域”。同时，我们将商事仲裁领域纳入“仲裁公共领域”的视野，将友好仲裁定位于双方当事人之间的理性“仲裁交往行为”，即由作为 “理性人”的双方当事人授权友好仲裁人（amiable compositeur） 依据公平标准合理地裁决双方的争议，这样更能有效地解释争议当事人选择友好仲裁的动因。哈贝马斯对交往行为中的理性人曾有精彩的解读：“在交往行为的背景 下，我们称某人是理性的，不仅指他是否能做出（一个同事实有关的）断言，并能在受到批评时通过指出适当的证明为其提供根据，而且指他是否遵守即定的规范， 并在受到批评时能够以符合正当的期待的方式，通过说明其处境来为自己的行为提供正当理由。”[16]更重要的是，将友好仲裁定位于双方当事人之间的理性“仲裁交往行为”，有助于在一种“理想的言辞情景”下定位仲裁当事人与友好仲裁人三方的关系，并以此论述友好仲裁的理论正当性。哈贝马斯有感于现代社会中组织和金钱对生活意义的戕害，提出了一种“理想的言辞情景”（ideal speech situation），它包括四个方面的要素（validity claims）：言辞的意义可以理解(comprehensive claim)；命题的内容是真实的（truth claim）；言辞的行动是正当的（rightness claim）；对话者的内容是真诚的（truthfulness claim）。[17]具体到友好仲裁中，其 理想情境表现为，当事人间的横向沟通信息，经由友好仲裁员心证的格式化，通过仲裁员仲裁权的适度行使，在实现纵向沟通的过程中，促使当事人修整对话内容， 以此反复，达到相互说服的目的，最终形成对仲裁员裁决具有实质意义的仲裁资料。这样，友好仲裁制度就实现了交往行为理论所利图完成的合理化。

  2.2 友好仲裁的价值重构——和谐

    任何一项法律制度都不可避免地由一系列价值理论作为支撑。“价值问题虽然是一个困难问题，它是法律科学不能回避的”。[18]传 统的仲裁理论一般将仲裁制度的价值界定为公正、效率、经济等，它们既是作为一般意义上的法的价值，也是衡量和评价某一民事程序或制度的价值标准。但如果引 入哈贝马斯的公共领域和交往行为理论进入仲裁理论的话语群，我们不仅可以对友好仲裁制度的角色予以新的定位，在价值层面也可以获取新的观察视角，某种程度 上还可以据此对友好仲裁的价值进行重塑。首 先，友好仲裁制度的设立，其价值之一在于形成“仲裁公共领域”下的当事人之间的交往，促进市民社会与国家权力的交融。透过现代社会的发展历程，我们发现， 科层制与职能分化使现代人受到了严厉的规约和非人化控制。正如黄宗智用“内卷化”来形容现今科学的细密化一样，在日常世界之外，人们逐渐被限制于专业分工 的领地。而法律的“内卷化”，则使得人们更依赖于司法型的专家系统和作为符号标志的制度规范。“专家系统和符号标志这些晚期现代社会的脱出机制，产生了它 们自身独特的信任和风险形式。”[19]即 当我们面对这些专家系统和符号标志时，不管是否直接利用他们，我们除了培养起一种独特形式的信任之外别无选择，我们无法规避制度所带来的大部分风险。我们 处于一种尴尬的“失语”境地。因为我们作为社会中的一般意义上的人，“缺少理解复杂事实以及细致适用复杂法律规则的知识和能力”。[20]福柯说过，知识是权力的产物。“一种知识的发生并不是一种纯智力的成果，而总是要依附于一整套权力机制的”。[21]作 为公共领域内的普通人的理智在无法达到所需知识量时，也就决定了市民社会的民众在参与仲裁的过程中，对国家权力的监督能力产生怀疑。而权力具有盲目的自扩 张性，国家政治权力的极度膨胀和市民私人自主地位的削弱甚至丧失将会使公共领域的积极作用荡然无存。所以，在仲裁领域中设置友好仲裁制度，通过当事人选定 友好仲裁员，排除实体法律的适用，在友好仲裁员“公平善意”的指挥下，互谅互让的解决争议，将确立市民私人的自主地位和独立意识，促进市民社会的发育；将 国家权力限制在被动的裁决审查程序和例外的收集证据程序中，能够保持市民社会与国家权力之间适度平衡的张力，进一步促进两者的融合，扩大“仲裁公共领域” 的空间。正是基于此，哈贝马斯曾经说过，“公共领域是在国家和社会的强力场中发展起来的。”[22]其 次，将友好仲裁定位为“仲裁交往行为”，有助于改善人们被抽象的制度合理性所异化的传统仲裁认知，重新确立人们对仲裁公正的信心与预期。正如前文所述，现 代社会的民众在面对占据主流意识形态的“宏大叙事”的司法话语（如司法独立、法律至上等）时，往往处于失语的状态。友好仲裁程序从制度设置上排斥了具体法 律的适用（国家司法权力的扩张），强调当事人的独立而非司法权的独立，这样虽然与流行的宏观话语相悖，但“如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定 案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不显然会以公众利益为重；人民也许仅仅是换了一套暴政而已”。[23]尤 其是在私权领域，更应该突出当事人的主体地位和意思自治理念。友好仲裁制度的设置，凸现了当事人作为交往主体的事实。当事人自行选择友好仲裁员，排除实体 法律规则的适用，收集与自己有关的证据材料，支持自己的仲裁请求，反击对方的诉讼主张，自己承担未按举证时限或其他法律规定举证的不利后果，“自负盈 亏”。这样将刺激民众参与仲裁的热情，使其由原本“沉默的大多数”转变为活跃在仲裁庭审剧场的表演者。而我们在对于此相关的仲裁剧场化的表象进行批判的同 时，也震撼于国家权力有意无意中所炫耀的司法参与的仪式。当交往行为这一被理性人认为有益的符号资源，制度化地进入仲裁剧场时，友好仲裁制度也因此具有了 合法性与正当性的着装。笔者甚至在此偏激地认为，即便要在仲裁过程中推行一种仪式化的“炫耀”策略，也不能仅仅是国家权力基于常规控制力较弱形成的“权力 炫耀”，而应该主要是争议当事人主动推进仲裁程序的“权利炫耀”。只有这样，当事人对仲裁的认知才不会被边缘化甚至异化。另外，当事人通过友好仲裁程序的 交往，对彼此所掌握的证据材料心中有数，也能对仲裁的结果作出大致的预测，进而选择解决纠纷的具体形式（如及时终结友好仲裁程序，达成和解等）。这样可以 使法院进行暗箱操作的概率降低，某种程度上就可以恢复民众对于仲裁公正的信心与预期。第 三，友好仲裁这一“仲裁交往行为”可以实现友好仲裁向公共领域沟通功能的转移，“钝化”（苏力语）当事人的对抗情结，采纳纠纷处理上的最佳选择方式，最终 促成友好仲裁制度和谐根本价值的实现。哈贝马斯在《交往行为理论》中，指出了言谈行动的三种有效陈述，“真实、正确与真诚”，其理论前提是一种“知识库的 共享、行动者知道如何组织社会关系、理解正常与异常行动”，友好仲裁制度创造了这种仲裁中的“符号互动”，对于我国现代仲裁制度的异化现象，无异具有打破 传统仲裁理念及价值，弥补仲裁效率低下，节省社会资源，最终实现仲裁的公正价值等的功能。这四个条件同时也是哈贝马斯对话伦理学的部分基础。具体到友好仲 裁制度的交往行为，争议当事人双方应在诚实互信、互谅互让的前提下，排除具体法律的适用，在信任的基础上与对方沟通对话，选择合适的方式来解决案件的纠 纷。此时，我们发现友好仲裁的制度功能已经实现公共领域沟通功能的转移，并且，这种沟通功能与传统仲裁理论的提高仲裁的庭审效率，降低成本等功能是完全契 合的。因为后者的出现离不开沟通情景的生成。而友好仲裁沟通功能的实现，则无法脱离双方当事人寻求妥协的契合点，即在一定程度上分享对方的情感和话语伦 理。关于双方的对话伦理，哈贝马斯提出了两个相关要求，首先，对话伦理要能表达我们的伦理直觉；其次，在我们反对抽象的普遍性而仅仅是关注规范的一致问题 时，我们已经意味着一种对话伦理学。[24]友 好仲裁的双方参与者应努力克服掉他们最初的那些纯粹主观的观念，同时，为了共同的合理信念而确立了客观世界的同一性及其生活语境的理解基础上的共识。这就 要求争议的双方明确自己的仲裁请求和举证目的，理解对方举出的证据所代表的法律事实并加以认同，遵循理性人的对话伦理和基本事实，避免故意地隐匿证据情况 的出现和恶意地曲解对方举证行为，拖延友好仲裁程序的发生。在友好仲裁这一“仲裁交往行为”始终贯彻“沟通——理解——趋同”的和谐理念。和谐的理念应包 括对对方地位的尊重，客观地看待对方的仲裁请求，认同对方相关证据的证据能力和证明力，对对方在仲裁程序中非理智的情感表示宽容，这些均有助于缓解双方的 对立情绪，“钝化”矛盾，保障友好仲裁程序的有效顺利进行而不被无理拖延，实现理性和睦的沟通。在此基础上达成对案件处理结果的一致预期，选择案件恰当的 处理方法。最终实现友好仲裁制度作为“仲裁交往行为”的和谐价值。[25] 

 三、友好仲裁制度的域外考察 

    一般而言，1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》（以下简称《欧洲公约》）最早规定了国际商事仲裁中的友好仲裁问题，20世纪80年代以后，大陆法系国家纷纷在国内立法中确立了友好仲裁制度，英美国家则较晚接受这一制度。

   3.1大陆法系国家的有关立法与实践友好仲裁在大陆法系国家获得了广泛的承认。

   3.1.1 法国

   法国1981年《民事诉讼法》第1474条规定，仲裁员依法仲裁，除非仲裁协议授权他们作为友好公断人在国际商事仲裁中，依第1497条的规定，如经仲裁协议授权，仲裁庭可以作为友好公断人裁决案件；此外，按照第1482条第2款的规定，当仲裁员为友好公断人时，当事人不得向上诉法院对仲裁裁决提出异议，除非当事人在仲裁协议中明确保留了此项权利。

   3.1.2 德国

   德国早在1923年的一个司法判例中就指出，经当事人同意，允许仲裁员在某种程度上不适用法律是正确的。[26]1998年《德国民事诉讼法典》第十编“仲裁程序”部分第1051条第3款规定，只要当事人明确授权，仲裁员就应依公平与善良或作为友好公断人作出裁决。当事人直至仲裁庭作出裁决前都可以如此授权。[27]《德国海事仲裁协会仲裁规则》第12条第3款规定，“在双方当事人明确授权时，仲裁庭可以只根据衡平法原则（善良公允、公平合理）解决争议。[28] 

  3.1.3 瑞士

    1989年《瑞士联邦国际私法》第187条在“就案件的实质问题而进行的裁决应适用的法律”的标题下，明确规定：“(1)仲裁庭应依当事人所选择的法律规则进行裁决，或在当事人无法律选择时，依与案件有最密切联系的法律规则进行裁决。(2)当事人得授权仲裁庭依公允及善良原则进行裁决。”不过，仲裁庭依“公平善意”原则进行仲裁，仅意味着仲裁庭可不适用特定的法律规则来进行裁决，但仍须以不违反国际公共秩序为限，否则依该法第190条第2款5项的规定，仲裁庭作出的仲裁裁决将被宣告无效或予以撤销。1977年《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》第18条第1款也规定，当事人可在仲裁协议中或在仲裁过程中授权仲裁庭按公平原则进行裁决。

  3.1.4 奥地利

    尽管奥地利在其仲裁法律中没有规定友好仲裁制度，但其司法实践中也认可依公平善意原则作出的裁决。在1982年11月18日的一项判决中，奥地利最高法院裁定支持1979年国际商会仲裁院的仲裁庭(ICC)在 奥地利维也纳作出的一项裁决。该案涉及的是申请人土耳其公司与被申请人法国公司之间的代理合同争议。由于法国公司单方面终止了该代理协议，双方当事人发生 了争议。由于双方当事人未就合同的法律适用作出约定，仲裁庭最后以国际商法为基础，并适用了善意与公平交易的原则，裁定法国公司终止合同的行为违约并应向 土耳其公司支付80万法郎的损害赔偿。法国当事人以仲裁庭越权审理为由向奥地利法院提出撤销该裁决的申请，奥地利最高法院认为，在本案中仲裁庭适用商人法并按公平与善意原则作出裁决是正确的，ICC的裁决并没有违反土耳其或法国的强制性法律规定。[29] 

  3.1.5 意大利

    1985年《意大利仲裁协会仲裁规则》第17条第1款规定：“在非正式仲裁的情况下，仲裁员应按“公平合理”原则作出裁决，但当事人已约定一种不同的决定方法者除外。在正式仲裁的情况下，仲裁员如果在当事人以共同协议被授权时，才能按“公平合理”原则作出裁决。”1994年《意大利民事诉讼法》第834条第2款也对友好仲裁作出了规定，双方当事人可约定仲裁庭适用于解决争议的法律，或规定仲裁庭应按公平合理的原则来作出裁决。如果当事人未作规定，则应适用最有密切关系的法律。

 3.1.6 其他大陆法系国家

   此外，如荷兰、葡萄牙、比利时、西班牙等大陆法系国家的仲裁法律或者权威仲裁机构的仲裁规则也均对友好仲裁制度或依公允善良原则进行仲裁作了明确规定作出了规定。如1986年《葡萄牙仲裁法》第22条规定，除双方当事人在仲裁协议或在第一位仲裁员接受任命之前签署的文件中授权仲裁员根据衡平法进行裁决外，仲裁员应依据法律进行裁决。《荷兰仲裁法》第1054条第3款规定，如有当事人协议的授权，仲裁庭应当作为友好调停人作出决定等。

   3.2 英美法系国家的有关立法与实践

   在普通法系国家尤其是英国，友好仲裁在立法与实践中被接受经历了一个较长的过程。在早期，许多英国学者都不接受基于“衡平与善意”或商人法的仲裁裁决。他们认为，仲裁员必须始终适用法律，而另一些学者则赞成仲裁庭适用商人法或进行友好仲裁。[30]施未托夫教授就指出:“如果当事人可以授权仲裁员确定货物的合理价金，或者是提供服务的合理报酬，像在英国法上所许可的那样，我看不出仲裁员为什么就不能被授权对当事人间发生的争议作出他认为是公平合理的决定，而不论如果严格适用法律标准将会导致什么样的结果。”[31] 

   3.2.1 英国

   在司法实践中，英国法院在1962年的一个判决中认为:“普通法不承认友好仲裁，仲裁员必须适用一套固定且被承认的法律体系”，[32]但到1978年，英国上诉法院却支持了一项仲裁条款，该条款约定:“仲裁员不应受到严格法律规则的限制，而是可以根据衡平而非对合同条款的严格法律解释来解决争议。”法院认为该仲裁条款是完全合理的，它并没有剥夺法院的管辖权，但其有效性仅限于在技术性和严格解释方面去漠视法律。[33]此后，随着实践的发展，1979年英国仲裁法已允许当事人协议排除就法律问题向法院提出上诉的权利，因此，仲裁庭事实上已有可能采用友好仲裁的方式进行仲裁。1996年英国新的仲裁法则取得了实质性突破，该法第46条第1款b项明确规定“如果当事人同意，仲裁庭应按照当事人同意的或者仲裁庭决定的其他考虑来处理争议。”[34]该条的规定实际上默许仲裁庭在当事人的授权下可以依公平善意的原则进行仲裁。

    3.2.2 美国

    与英国相比，美国对于友好仲裁的态度则较为宽容。早在1875年的司法判例中，美国的法院就明确承认，仲裁员可以漠视严格的法律规则或证据规则，并按照他们自己的公平观念来处理争议，除非当事人提交仲裁时对此有所限制。[35]联 邦法院及大多数州法院都不愿以法律原因撤销裁决。美国法院这种宽容的观点是基于现代合同法里的契约自由原则。美国法官通常认为，仲裁协议是当事人解决争议 的一个合同方式。在这种方式中，当事人创设了自己的法庭（仲裁庭），选择了自己的法官（友好仲裁员），除了有限的审查权和上诉权外放弃了一切，省却了证据 规则，允许他们自己选择的法官按照自己对公平和公正的认识来处理要解决的问题。2000年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第29条第3款明确规定，除非当事人明确授权，仲裁庭不可以作为友好公断人或根据公平原则裁决。[36] 

    3.2.3 阿根廷 

    尽管阿根廷是作为普通法系的一员，但其仍有着法典编纂的历史。在1967年《阿根廷国家民商事诉讼法典》第六卷“仲裁程序”中，友好仲裁制度占据了第二编“友好和解”整整一编的篇幅。这在各国的相关立法中是非常少见的，也反映出该国对于友好仲裁制度的重视。另外，阿根廷对友好仲裁制度的适用报以宽容的态度。该法第766条规定了仲裁的实体问题：1.任何能提交仲裁的事宜均可由友好调解员决定。2.仲裁条款并未规定仲裁是依照法律还是依友好和解进行，或者授权仲裁员依照衡平善意进行，仲裁员即作为友好调解员进行仲裁。

    3.2.4 加拿大

    加拿大联邦和各省立法均采纳1958年《纽约公约》和1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的做法，在实践中认可友好仲裁的做法。“如果当事人期望赋予仲裁庭不受法律规则的限制而自由地作出裁决，可以授权仲裁员根据公允与善良的原则或以和解者身份进行裁决”。[37] 

    3.2.5 澳大利亚

    1984年《澳大利亚仲裁法》第22条规定，如果仲裁协议当事人有书面约定，仲裁员或公断人可以作为友好调解员，或按公平合理原则决定在按照协议进行仲裁程序过程中出现的任何问题。显然，澳大利亚也同样采纳了1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规定，甚至使用了相同的措辞。

   3.3 国际法规、条约与公约的相关规定

    明确规定友好仲裁的国际立法目前有1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》（以下简称《欧洲公约》）、1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》（以下简称《华盛顿公约》）以及1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第28条第4款。[38]此外，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL）第33条第2款、[39]《国际商会仲裁规则》第17条第3款也均有类似规定。这几部国际性立法虽然都对“友好仲裁”作了规定，但仍存在一些细微差别。《示范法》在其第28条第4款规定友好仲裁的情况下，第3款进一步要求仲裁庭在作为友好公断人时应“按照合同条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易习惯”；《华盛顿公约》第42条第3款则规定，当事人无论是在有法可依（依该条第1款、第2款规定确立的法律）或无法可依、或法律规定不明的情况下，均可授权仲裁庭根据公平善意的原则进行裁决；而1961年《欧洲公约》仅在第7条第1款中要求，无论仲裁庭在适用当事人自主选择的实体法或依仲裁庭认为适当的冲突规则所选择的实体法时，均应考虑合同条款及贸易惯例；在第2款规定友好仲裁时则没有相应的要求。另外，1978年《美洲国家商事仲裁委员会仲裁规则》第33条第2款规定，仲裁庭仅在当事人双方明确授权给仲裁庭时并且适用于仲裁程序的法律允许时，方得按照友谊仲裁的方式作出裁决。第3款又规定，在所有情况下，仲裁庭均应根据合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作出裁决。《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第33条第3款也规定，仲裁庭只能在当事人书面授权的前提下才能充任友好调停人或根据公平和善良原则作出决定。第2款规定，在涉及到适用合同的仲裁中，仲裁庭应根据合同的条款作出决定，并应将该合同领域内的商业惯例考虑在内。值得注意的是，在“解决国家与他国国民间争端的中心”（以下简称ICSID）仲裁中，由于争议主体的特殊性，它与纯粹的私人间商事仲裁有所不同，国际法或一般法律原则也是ICSID适用的重要法律。ICSID仲裁较之私人间仲裁更有可能发生没有确定的法律规则可以适用的情况，不过，在ICSID仲裁中，单纯适用“公平善意”原则进行的仲裁为数极少，在ICSID仲裁历史上，只有“大西洋特里顿公司（AT）诉几内亚人民共和国案”适用了“公平善意”原则进行仲裁并作出了裁决。在该案中，几内亚和AT公司在1981年签订的仲裁条款中约定同意将争议提交ICSID仲裁并同时约定：“该争端应根据《华盛顿公约》第42条第3款的规定得到公允和善良地解决。”仲裁庭最后在几内亚支付修理费的裁决上运用了公平善意的原则。国际商会仲裁院在其长期的仲裁实践中，也多次运用了友好仲裁。如在ICC第3267号裁决以及第5721号裁决等案件中，仲裁庭都在当事人授权之下适用了公平善意原则作出裁决。[40] 

四、友好仲裁制度在中国 

    4.1 友好仲裁制度的国内发展现状

    改 革开放以后，我国的仲裁立法未专门针对国际商事仲裁的实体法适用问题作出规定。实践中，中国的仲裁机构往往依争议的不同性质，分别适用不同的法律。例如涉 外合同争议适用《中华人民共和国合同法》、涉外物权和债权争议适用《中华人民共和国民法通则》、涉外票据关系则适用《中华人民共和国票据法》。虽然1994年《中华人民共和国仲裁法》第7条规定：“仲裁庭应根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”但由于《仲裁法》既适用于我国的涉外仲裁，也适用于国内仲裁，因此，严格地说，该条规定并非针对国际商事争议的法律适用条款；此外，中国国际经济贸易仲裁委员会（简称CIETAC）2000年仲裁规则第53条虽然规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决”，但这也不能作为一条法律适用条款，原因在于该规则仅约束CIETAC仲裁庭，在中国各仲裁委员会都可受理涉外商事争议案件的情况下，上述规定不具有普适性的效力。国内曾经有学者基于《仲裁法》第7条以及CIETAC仲裁规则第53条均使用了“公平合理”的措辞，认为友好仲裁制度已经在我国仲裁法律中有所表现。[41]但笔者认为，这种措辞并不能理解为我国允许进行友好仲裁。[42]这主要是基于以下三个理由：第一、仲裁庭进行友好仲裁的最重要前提是必须经过争议当事人的明确授权，当事人的明确授权是友好仲裁员产生的唯一合法基础。而《仲裁法》和CIETAC的上述规定是仲裁庭可以自行决定采用这一原则，这显然与友好仲裁制度的设立基础相悖，可以说与国际上通常允许友好仲裁的规定相差甚远。 第二、未对友好仲裁“公平合理“原则进行正确解读。我国对“公平合理”原则的认识是一种模糊性的观念认识。这种观念主要指涉仲裁员对案件实体部分处理的法 律原则，因带有较强的政策性而过于抽象。而国外对于友好仲裁中“公平合理”原则的理解，则类似于西方诉讼理论中的自由裁量理论，其主要是指涉友好仲裁员在 权衡相关事实根据以后，认为适用实体法律会损害仲裁当事人利益，排除实体法律的适用，根据其内心认定的公平标准与争议当事人的契约条款，参考相关国际贸易惯例进行仲裁。其实质是对法律形式公正的纠正。第三，理论界对友好仲裁的研究欠缺造成实践中充斥着对友好仲裁的误解。在实践中一谈到友好仲裁，人们往往望文生义，将其理解为一种和谐理念的仲裁制度，甚至仍然将其看作依法仲裁，只不过是不伤和气、有着轻松的和解气氛的依法仲裁。这样看来，我国的现行仲裁法律以及各地的仲裁规则尚不存在西方仲裁法意义上的友好仲裁制度。之 所以不规定友好仲裁，究其原因，大致可从以下几个方面考虑：一是我国现代仲裁制度形成的时间不长，仲裁制度和仲裁规则的完善性程度还不太高，社会对仲裁员 的不信任心态还比较明显，因而国家对仲裁的控制还处于相对严格的阶段。二是我国目前还处于法治建设的初始阶段，整体法律意识不强，因而国家强调依法办事， 这在一定程度上影响了立法者、法院及仲裁员的观念。三是我国长期以来还没有形成一个比较完整、统一的公平观，因而适用公平善良原则进行裁决的操作性不强， 这就使仲裁员对友好仲裁视如畏途。[43]但在2005年的夏末秋初，情况开始发生了变化。天津仲裁委员会于2005年8月29日出台了《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》、《天津仲裁委员会友好仲裁收费办法》等一系列规定，并于同年10月16日开始审理案件。此后，《运城仲裁委员会友好仲裁暂行规则》也于2005年11月18日起施行。[44] 但 是，友好仲裁作为一种排斥实体法律适用的私力救济制度，从其生成的开始就注定受到包括国家法律在内的一切成文规则的怀疑，一种来自公权力的不信任。某种意 义上，这种怀疑所形成的张力造成了友好仲裁在实践中适用的真空，并导致了其理论研究的浅显乃至匮乏。薄弱的制度理论研究又会在立法实践中形成误导。《天津 仲裁委员会友好仲裁暂行规则》(后简称《暂行规定》)中关于友好仲裁的定性、仲裁程序及方式等规定 都不同程度地反映了这种状况。当然，尽管笔者认为天津仲裁委员会颁行的《暂行规则》并未真正涵盖友好仲裁制度的内容，内容上不仅存在依法仲裁规则的痕迹， 而且某些条款有逻辑条理不明、权利义务疏漏等弊病。但是《暂行规则》毕竟是第一次对“友好仲裁”制度作出成文规定，对我国友好仲裁制度的建设无疑具有里程 碑的意义。

    4.2 我国建立友好仲裁制度的必要性

    第一、友好仲裁宏扬仲裁当事人意思自治，凸显仲裁的主体性价值，有助于提高仲裁效率，节省社会资源，修复当事人之间的正常合作关系。从 社会学的角度来看，仲裁当事人之间的经济纠纷更多属于一种内敛性纠纷。按照法国社会学家涂尔干对传统社会与现代社会的分类，现代社会属于一种合作型的有机 社会。而合作型社会内在地具有一种消化社会成员之间内敛性纠纷的化解能力。这就说明仲裁当事人之间的冲突是可以通过民间性的仲裁第三人的调解、决断所消祢 的。在仲裁中强化当事人的对抗状态，既是一种对有机社会理论的反动，在实践中也会造成仲裁庭审效率的低下、正常的经贸合作关系丧失等弊病，严重损害当事人 的现实利益和潜在利益。仲裁当事人之所以愿意授权友好仲裁员决断的权力，除了方便快捷，保障商机的因素外，主要是基于维护双方友好合作的商业贸易关系的考 虑，这也是友好仲裁的授权条款常见于长期的国内外合资和合作合同的原因。第二、建立友好仲裁制度可以纠正严格适用法律进行仲裁所造成的损害，保证仲裁裁决的公平。在 我国国际商事仲裁实践中，严格依法仲裁或按公平合理原则进行友好仲裁可能会导致完全不同的裁决结果。例如，在中外合资经营企业合同争议中，当事人为出资不 到位或者出资超过合同规定期限所引发的争议非常普遍。按照我国《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，当事人一方向另一方索赔违约金和损失，依赖己 方是否属于法律上的守约方。若一方当事人向合资企业缴付了全部认缴出资额，仅比合同规定晚了数天；另一方面当事人根本未出资。前者是否属于守约方，是否有 权行使向另一方的索赔权？若依上述《若干规定》和合资合同，缴足资本的一方也未必属于“守约方”，也就丧失了向另一方要求违约金和赔偿的权利，理由在于其 出资比合同晚了几天；若依公平合理原则，该方当事人仅因为数天的延误丧失这种权利，甚至也被视为“违约方”，显然是极不公平的。而友好仲裁制度则可以在这 种情况下排除《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的适用，由友好仲裁员根据相关事实和合同，作出公正的裁决，维护当事人的利益。第三、建立友好仲裁制度是保证我国作为相关国际条约缔约国，切实履行相关国际法律义务的需要，也是是维护我国当事人在执行友好仲裁裁决时正当利益的需要。承认与执行国外仲裁机构关于友好仲裁制度的裁决，是对我国加入相关国际公约的承诺与要求。建立友好仲裁制度有助于承认并执行国外仲裁机构作出的友好仲裁性质的裁决。我国于1986年12月2日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》，成为《纽约公约》的缔约国，该公约自然对我国产生法律效力。1987年4月10日， 最高人民法院向地方各级人民法院发出《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，要求对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决予以承认和执 行，这自然包括对国外友好仲裁裁决的承认与执行。更为关键的是，如果裁决对外方不利，外方则不予执行裁决，中方无法在中国法院或外国法院申请强制执行仲裁 裁决，因为中国法院依据中国《仲裁法》，不承认友好仲裁，认为友好仲裁的仲裁协议无效。外方可据此抗辩，这一要好仲裁的仲裁协议依据中国《仲裁法》是无效 的，依据《纽约公约》第5条的相关规定将不予执行。从而将交易风险完全转嫁给中方当事人，损害中方当事人的利益。第四、建立友好仲裁制度，是增进与国外仲裁机构的交流与合作，提升我国仲裁的质量，发展我国仲裁事业的需要。二战以后，各国国际商事仲裁制度跨越了地理、文化的差异，开始出现相互融合与趋同的发展态势，国际商事仲裁中的友好仲裁也迅速得到仲裁制度发达国家的普遍承认。随着社会主义市场经济的建立，我国的涉外商事仲裁制度也日益国际化。1987年我国正式批准加入《纽约公约》，1994年我国参照《联合国国际商事仲裁示范法》制定了第一部《仲裁法》。由于《纽约公约》第5条禁止缔约国对其他国家的仲裁裁决进行实体审查（即对外国裁决中的法律适用与事实认定问题进行审查)， 因此，我国负有承认与执行其他《纽约公约》成员方友好仲裁裁决的义务，这实际上等于间接地承认了友好仲裁。此外，在当前许多国家，尤其是发达国家均将国际 商事仲裁作为一项“产业”的背景下，确立友好仲裁将会增加中国作为仲裁地的吸引力，有利于我国国际商事仲裁制度与国际通行实践的融合与接轨，提升我国的仲 裁质量。如前所述，仲裁当事人授权仲裁庭进行友好仲裁不得违反相关国家尤其是仲裁地国家禁止性的法律规定或社会公共秩序，如果我国不承认友好仲裁制度，将 有可能增加在中国开展临时仲裁(ad hoc arbitration)或其他常设仲裁机构（如ICC）选择中国作为仲裁地的法律障碍。第五、建立友好仲裁制度是改善我国投资软环境的需要。国 际商事仲裁之所以已成为解决跨国合同当事人之间争议的通常可接受的方式，部分原因在于国外商人希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性， 确保交易的安全。一种可靠的仲裁方法可以将交易风险减至最低。而仲裁方法的可靠在他们看来就是自由选择、中立和不受当地法院、政府、政策的干涉或内国法律 的偏袒。在我国，仲裁的方式仅限于机构仲裁和依法仲裁，而外国人担心的就是仲裁机构受到政府的指示和不当干涉或内国仲裁法律的不公正待遇。最近，美国纽约 州的无船经营公共承运人Cargo One Inc在与中国远洋运输公司COSCO纠纷中，就声称中国海事仲裁委员会受我国政府控制，拒绝服从中国海事仲裁委员会作出的裁决。但事实上，中国海事仲裁委员会是民间性质的仲裁机构。因此，建立友好仲裁制度也是改善我国投资软环境的一个考虑因素。

    4.3我国建立友好仲裁制度的可行性

    第一、友好仲裁与仲裁中的调解制度可以并行不悖，共同发挥灵活解决商事争议的作用。友 好仲裁与仲裁中的调解制度可以并行不悖，共同发挥灵活解决商事争议的作用。首先，在调解中，任何一方当事人如果不愿接受调解，就可以立即终止调解程序，而 友好仲裁一经授权，仲裁庭便有权根据其认为公平合理的原则作出对双方均有约束力的裁决；其次，调解须在法律框架内进行，而友好仲裁在适用严格法律可能导致 不公正时，则可以暂时地背离法律；最后，仲裁中经调解制作的调解书不能依《纽约公约》在其他成员国获得执行，而友好仲裁裁决具有与依法作出的仲裁裁决完全 同等的效力，其执行力可以得到充分的保证。因此，仲裁中的调解制度并不能完全取代友好仲裁制度，在中国的仲裁实践中，两者各有所长，可以并行不悖，共同发 挥灵活解决争议的作用。[45]第二、在国际仲裁领域推行友好仲裁，有相对成熟的条件。中 国的国内仲裁制度尚在转型期间，但国际仲裁制度几乎同步于其他国家，积累了丰富的经验，享有一定的声誉。而且，国际仲裁人才资源是各国可共享的，中国法院 在处理与国际仲裁关系方面也更加重视和相对正视。因此，我们认为，对于突出当事人意思自治的友好仲裁，可先考虑纳入中国的国际仲裁制度，让国际案件的当事 人有更多的争议解决方法可以选择，有助于中国内地吸引外国投资。除技术合同仲裁外，在1994年 《仲裁法》之前，中国仲裁制度中有关仲裁员的资格条件，普遍比较含糊。国内仲裁中，仲裁员则普遍没有很高的社会声望。行政性仲裁自不必说，就是技术合同仲 裁，仲裁员的“入门”条件也一般化，且有国别特征。在涉外仲裁领域，仲裁员的资格条件事实上较为严格，列入其名册的候选仲裁员多是中国各行各业的专家，且 对外语和国外的相关立法和国际条约比较熟悉。早期的仲裁员甚至是相关领域的顶尖专家，如我国著名国际法学家、国际法学奠基人周鲠生先生。因此，涉外仲裁实 践也给人一种专家执法的印象。所以，在我国具有专家仲裁特点的涉外仲裁领域率先推行友好仲裁制度，逐步积累经验，待时机成熟，再扩展至整个国内外商事仲裁 领域，笔者认为，这在实践中是可行的。第三、依法仲裁制度的先天缺陷决定了友好仲裁制度的可行。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[46]依 法仲裁规则的局限从本质上讲是法律自身的局限。而友好仲裁的确立则是自身填补法律缺漏功能的要求。当仲裁员考察案件之后，发现适用严格的法律规则将会导致 不公平的结果，而如果法律不允许进行友好仲裁，那么仲裁员无疑将会面临一个尴尬的困境。虽然我国现行《仲裁法》规定仲裁员可以灵活地变通法律，以便公平合 理地作出裁决，但是，一方面，如果该法律规则只是硬性地做出了一种规定而无可选择的余地，那么这种在法律中的灵活做法也就没有实际意义；另一方面，如果允 许仲裁员进行友好仲裁，那么，在这种状态下，仲裁员就没有必要费尽心思去考虑“灵活”问题了。因此，在适用严格的法律规则可能产生不公平结果时，适用友好仲裁就具有了填补缺漏的功能，而这种功能对我国仲裁法的意义，绝不会小于其他仲裁制度先进的国家。

  4.4友好仲裁制度的立法建议

    承 认友好仲裁，就是赋予民商事件的当事人有多一种选择争议解决方法的自由，有利于营造良好的经济环境。当事人能提交仲裁的事项，就是其有处分权的事项，基于 处分权，他们当然也可就此等事项授权仲裁员在不违背公共政策的情况下，按仲裁员正常理解的公正及善良原则予以裁断。国外仲裁立法中也鲜有不承认友好仲裁 的，个别国家或机构甚至规定，只要当事人未明确授权仲裁员根据法律作出裁决，仲裁庭即可充任友好仲裁人。[47]《暂行规则》的出台标志着友好仲裁制度在我国的首次确认，但是，《暂行规则》毕竟是地方仲裁委员会制定的仲裁规则，在中国各仲裁委员会都可受理涉外商事争议案件的情况下，不具有国家正式法律的普适性的效力。而我国现行《仲裁法》的规定表明我国的仲裁模式依然是依法仲裁。[48]尽管在中国仲裁协会制定全国性的仲裁规则前，地方仲裁委员会有制定暂行规则的权利。但是这种暂行规则的制定必须依照《仲裁法》的规定。[49]这样看来，《暂行规则》所宣扬的友好仲裁就违背了我国现行《仲裁法》。所以，我国应加快对友好仲裁制度的立法步伐，尽快在《仲裁法》中规定友好仲裁制度。笔 者认为，友好仲裁制度的立法可以采取两种方式，即原则性立法和专章性立法。原则性立法即在我国现行《仲裁法》中只对友好仲裁进行原则性的规定，而不对其具 体的制度构建作出规定，而由各仲裁委员会自行根据修订过的《仲裁法》制订友好仲裁规则。具体建议如下：首先，我国《仲裁法》应借鉴国际通行的立法惯例，在 总则部分专门规定有关争议实质的法律适用规则。其次，在该部分规定中，应考虑增加有关友好仲裁的内容。即增加“如果双方当事人明确授权，仲裁庭可以作为友 好公断人或以公平合理原则解决纠纷”。这也是国际上通行的做法。具体子条款可以这样规定：１． 仲裁庭应适用当事人约定的争议实体规则；如果他们约定适用某国的法律，就只能适用该国的实体规则，属于冲突法的规则除外，但当事人另有约定时除外。２．如 果当事人没有约定适用的争议实体规则，仲裁庭应适用根据我国法律采用的冲突法规范确定的法律。３．经仲裁当事人授权，仲裁庭可以作为友好仲裁员或以公平合理原则裁决争议实质，不受法律条款约束。４．在任何情况下，仲裁庭裁决争议时必须遵守合同条款，并考虑交易中通行的惯例。专章性立法则可考虑在现行《仲裁法》中专门设立“友好仲裁”一章，对友好仲裁的基本问题如友好仲裁的原则，友好仲裁员的选任、回避，友好仲裁员和当事人的权利义务，裁决的期限、费用以及救济等问题作出规定。[50]各仲裁委员会再根据《仲裁法》中“友好仲裁”的专门章节制订仲裁规则或者直接依据《仲裁法》中“友好仲裁”章节的内容进行友好仲裁。考 虑到我国各个地方经济发展不平衡的现实国情，以及友好仲裁的操作性具有较大弹性等特点，笔者推荐第一种立法方式，即原则性立法。由《仲裁法》对友好仲裁制 度进行原则性规定，即在满足友好仲裁的基本适用条件下，由各个地方因地制宜地制订友好仲裁规则并据以裁判。待将来条件成熟时，再由《仲裁法》专章规定友好 仲裁制度的具体内容。 

作者简介：邓建民，西南民族大学法学院教授；张一鹏，西南民族大学仲裁法学方向研究生。

注释：

[1] 广义上仲裁的法律适用包括适用于当事人行为的法律、适用于仲裁协议的法律、适用于仲裁程序的法律、适用于争议实体的法律、适用于承认和执行仲裁裁决的法律。参见林一飞著：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社，2005年1月版，第272-273页。

陈力、田曼莉：《友好仲裁初论》，载《当代法学》，2004年3月第2期，第64页。

韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版社，2000年版，第26页。

陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社，1998年版，第13页。另外，深圳仲裁委员会的林一飞博士也采纳此说，参见林一飞著：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社，2005年1月版，第6页。

齐树洁：《ADR的发展与仲裁制度的改革与完善》（下），中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn

赵相林主编：《国际商事关系的法律适用论》，中国政法大学出版社，2005年9月版，第475-476页。

[7]

参见张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2002年3月版，第312页。参见林一飞著：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社，2005年1月版，第272页。

【英】詹宁斯·瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》第一卷第一分册，中国大百科全书出版社，1995年版，第23页。

朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年版，第119页。

【英】艾伦·雷得芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》（第四版），北京大学出版社，2005年9月版，第103页。

【英】艾伦·雷得芬、马丁·亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》（第四版），北京大学出版社，2005年9月版，第106页。

乔欣主编：《比较商事仲裁》，法律出版社，2004年版，第6页。

王生长著：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版社，2001年版，第41页。

韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版社，2000年版，第28页。

【英】迈克尔•莱斯诺夫著，冯克利译：《二十世纪的政治哲学家》，商务印书馆，2001年版，第360-361页。 

林著：《哈贝马斯》，黑龙江教育出版社，1999年版，第219页。

【美】庞德著：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆，1998年版，第55页。

【英】尼格尔•多德著，陶传进译：《社会理论与现代性》，社会科学文献出版社，2002年版，第240页。

汤维建著：《美国司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第213页。

苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第170页。

【德】哈贝马斯著，曹卫东等译：《公共领域的结构转型》，学林出版社，1999年版，第131页。

【美】波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年版，第8页。

【英】威廉姆•奥斯维特著，沈亚生译：《哈贝马斯》，黑龙江人民出版社，1999年版，第58页。

 需要注意的是，本文借助哈贝马斯的交往行为理论工具来揭示友好仲裁的和谐价值只是理论模型论证方法的一种尝试。和谐价值作为传统中国2000余年所信奉的儒家精髓，其有着深刻的社会、经济、文化、思想根源，“和为贵”、“中庸守成”、“息讼”等等无不反映着民族文化的历史运行轨迹。

参见王生长著：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版社，2001年8月版，第103页。

参见郭玉军：《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，1999 年第 6 期。

宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年4月版，第400页。

参见《德国海事仲裁协会仲裁规则》，载《仲裁与法律》，2004年第1期，总第90期。

Fabalk Ticaret V. Norsolor，IP Rax(1984).转引自陈力、田曼莉：《友好仲裁初论》，载《当代法学》，2004年3月第2期，第66页。

Sch mitt hoff,“The law of International Trade,Its Growth,Formulation and Operation",In Sources of the law of Internation-al Trade(London，1964);ICC 1512/1971,reported by J .D.M. Lew,Applicable law in International Commercial Arbi-tration(New York 1978),at Nos.343 et seq. 转引同注①。

参见施米托夫著、赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第213页。

Orion Compania Espanola de Seguros V. Selfort Nbatschappij Voor Algemene Verzekgringen(1961)2 Lloyd' s Rep 257，264 Per Nbgaw J. 转引同注①。

Eagle Star Insurance Co.，Ltd V. Yuval Insurance CO.Ltd.(1978)，Lloyd' s Rep.，8357(CA).转引同注①。

宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年4月版，第362页。

郭玉军：《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第6期，第11-12页。

宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年4月版，第192页。

刘仁山著：《加拿大国际私法研究》，法律出版社，2001年12月第1版，第453页。

宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年4月版，第583页。

宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社，2004年4月版，第563页。

参见陈安著：《国际投资争端仲裁》，复旦大学出版社，2001年版，第362页。

参见李广辉等著：《国际民商事诉讼程序法》，汕头大学出版社，2002年版，第167-169页。

即 便具体到补偿数额和支付形式方面而言，我国仲裁法规定，仲裁庭可出于公平考虑，作出灵活的决定，更不排除在法律或国际惯例无明确规定的情况下，根据公平合 理的原则作出决定，但由此作出的裁决依然属依法仲裁的性质而不是友好仲裁的性质。参见韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版 社，2000年版，第29页。

参见王吉文：《我国仲裁法应采取友好仲裁制度》，载《人民法院报》，2005年8月22日B3版。

《运城仲裁委员会友好仲裁暂行规则》基本上是原文照搬《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》。

参见陈力、田曼莉：《友好仲裁初论》，载《当代法学》，2004年3月第2期，第70页。

【美】卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第39页。

如荷兰仲裁法对于国内仲裁即规定，除非当事人同意授权仲裁庭根据法律规则作出裁决，否则仲裁庭将以友好仲裁员的身份裁决案件。参见参见林一飞著：《国际商事仲裁法律与实务》，中信出版社，2005年1月版，第272-273页。阿根廷国家民事诉讼法第766条第2款也规定，仲裁条款并未规定仲裁是依照法律还是依友好和解进行，或者授权仲裁员依照衡平善意进行，仲裁员即作为友好调解员进行仲裁。

我国《仲裁法》第7条规定，仲裁庭应根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。第8条也规定，仲裁应依法进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。另外，我国仲裁法也没有经当事人授权，仲裁庭按照公平合理原则裁决案件的关键字眼。

我国《仲裁法》第75条规定，中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。

《阿根廷国家民事诉讼法典》在第六卷“仲裁程序”中就专门设立了第二编“友好和解”，对友好仲裁制度做了专门规定。