国知识产权仲裁的发展现状与相关建议

马磊 

  一、我国知识产权仲裁的发展现状 

    我国现行法律没有禁止采用仲裁方式解决涉及知识产权的纠纷。中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第二条规定：“中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁的方 式，独立、公正地解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议……”据此，涉外知识产权纠纷无论是契约性还是非契约性，即无论是合同纠纷还是 侵权纠纷，只要当事人之间存在有效的仲裁条款或事后达成仲裁协议，中国国际经济贸易仲裁委员会都可受理。根据我国1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》第二条和最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知，在我国平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷以及侵权纠纷（涉及财产权益）是可以仲裁的。       

    实践中中国国际经济贸易仲裁委员会也受理了数起知识产权纠纷的案件。例如，某省某化工公司与香港某公司共同建立中外合资经营企业，并以该合资公司的名义注 册了一个商标，该公司成为这一商标的所有权人。后某化工公司将注册商标的所有人变更为自己，香港公司认为该化工公司的行为侵犯了其作为合资方应享有的商标 专用权，构成侵权行为。香港公司请求仲裁庭裁决对方赔偿其损失。仲裁庭经审理认定，某化工公司的行为构成商标侵权行为，应当承担赔偿责任。[注1]在 另一起外方以技术作为合资企业出资的合同争议中，外方作为出资的技术尚未获得专利权，在其作为专有技术进行出资后，该技术获得了专利权，而外方却拒绝向合 资企业转让该项技术。当事人将此项争议提交中国国际贸易仲裁委员会，仲裁庭经审理认定，就本案出资所涉及的专利技术来说，其技术内容完全等同于最初的专有 技术，双方的出资方式为专利权的转让而非专利权的许可。被申请人拒绝出资，则严重违反了合资合同项下的出资义务，因此，对此应承担违约责任。[注2]可见，在我国知识产权纠纷是可以通过仲裁方式解决的。 

   至于涉及知识产权有效性的争议是否能够通过仲裁解决，我国无明确的法律规定，笔者也未找到有关的案例。但是，根据我国1992年《专利法》第49条规定，宣告专利无效的权力属于专利复审委员会。我国1993年《商标法》第27条也规定，注册商标的有效性的争议应当由商标评审委员会裁定。对于涉及著作权的纠纷，我国1990年《著作权法》第48、49条规定，著作权的侵权纠纷，如果通过调解方式不能解决或调解协议达成后一方当事人反悔，可以向人民法院起诉，只有涉及著作权合同纠纷的才可以依据仲裁条款或双方当事人达成的仲裁协议向著作权仲裁机构申请仲裁，而没有对著作权有效性争议是否可以仲裁做出明确规定。2000年8月和2001年10月我国对《专利法》、《商标法》和《著作权法》进行了修订。修订后的《专利法》在第41、46 条，《商标法》在第49、50 条均取消了行政主管部门对专利权和商标权有效性的终局裁定权，规定了人民法院对上述权利的司法复审权。修订后的《著作权法》也在第54、55条规定可以通过调解、仲裁、诉讼的方法解决著作权纠纷。由此可见，我国在知识产权仲裁方面已经迈出了一大步，但是，我国对可仲裁事项范围的规定仍然不够宽泛，排除了知识产权有效性的可仲裁性。

  二、对我国知识产权仲裁发展的建议 

  ㈠、 完善知识产权仲裁范围的法律规定 

  1、 将知识产权侵权纠纷纳入可仲裁性的范围 

  对知识产权侵权纠纷而言，虽然我国在加入《纽约公约》时声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以申请仲裁，并在商事保留声明中规定，“契约性和非 契约性商事法律关系”具体是指：“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系…”。最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界 定侵权纠纷属于“非契约性”的商事争议。而1995年9月1日生效的《中华人民共和国仲裁法》的第2 条仅规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”没有对“其他财产权益纠纷”的范围做出明确的规定。而且，我国的知识产权法也仅对著作权合同纠纷可以仲裁做出规定，虽未否认知识产权侵权纠纷的可仲裁性，但也没有明确的规定。 

  《纽约公约》所规定的“非契约性纠纷”既包括了财产性的非契约性纠纷，也包括了非财产性的非契约性纠纷。以“非契约性”作为定语，从纠纷的范围和性质来 说，并不局限于与财产有关的纠纷。例如，提起仲裁申请一方并不要求金钱的损害赔偿，仅要求加害方停止侵权。根据《纽约公约》，此类争议是可以通过仲裁解决 的。而“财产权益纠纷”一词已将可以交付仲裁的争议限定于与财产有关的事项。[注3]  另外，根据某些学者的观点，知识产权包括人身权和财产权两部分，如著作权人的权利既有涉及人身权的发表权、署名权、修改权等，又包括出版权、使用权和获得报酬权等财产权利。[注4]那 么，倘若某项侵权行为侵害了著作权人的人身权而非财产权，当事人能否将这种知识产权侵权争议提交仲裁呢？若从广义的财产权角度考虑，著作权的人身权和财产 权均属于知识产权这一无形财产权的一部分。而且，在某些情况下，对著作权人的人身权的侵犯往往会对财产权造成损害。因此，对此类涉及人身权的侵权纠纷应当 属于可仲裁事项的范围，可以通过仲裁解决。然而，从《著作权法》本身的规定来考量，侵害著作权人的署名权、发表权等与人身权相联系的侵权行为争议不属于 “财产权益纠纷”，只能推定它们不属于我国《仲裁法》所规定的可仲裁事项的范围。这种法律规定上语焉不详的状况，必然在一定程度上导致对知识产权侵权纠纷 可仲裁性的模糊认识。由此可见，我国在相关法律规定上存在一些漏洞。 笔者认为，我国既已承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性，有必要在相关法律中进行明确规定。 

  首先应当明确界定我国《仲裁法》第2条有关可仲裁纠纷范围的规定，因为在第2条 中仅规定了合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁，明确排除了非财产性的非契约纠纷。我国在加入《纽约公约》时商事保留声明中规定，“契约性和非契约性商事 法律关系”具体是指：“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系…”。最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中也界定侵权纠 纷属于“非契约性”的商事争议。因此笔者认为在此可借鉴《纽约公约》的提法即“非契约性纠纷”，这样既与《纽约公约》的商事保留声明和最高人民法院在关于 执行《纽约公约》的通知保持一致，也扩大了我国纠纷的可仲裁性范围。

    其次，我国《著作权法》第54条规定著作权纠纷可以申请仲裁，在此处纠纷的概念相对模糊与原则，对著作权纠纷的双方当事人而言，并不能肯定他们之间的纠纷是否属于法条中提到的“纠纷”，因此应当在法条中明确规定无论契约性质与否均可申请仲裁。 再次，根据《商标法》第53条和《专利法》第57条的规定，当事人权益纠纷只有行政与司法两种解决模式。既然《纽约公约》和我国《仲裁法》第2条已规定契约纠纷与非契约纠纷可以申请仲裁，那就有必要在《商标法》、《专利法》中赋予纠纷双方当事人就契约与非契约纠纷仲裁的选择权。 

  2、 将知识产权有效性争议纳入可仲裁性的范围 

    对知识产权有效性争议而言，在实践中，知识产权纠纷同效力异议如影随形，否定知识产权有效性的可仲裁性往往使得权利人被受累诉之苦，也不利于纠纷的解决， 这是不合理的，也与知识产权法的发展趋势不符。另一方面，否定知识产权有效性的可仲裁性给知识产权管理机关造成了沉重负担，也无益于提高这些机关的办案质 量。究其原因不外乎知识产权有效性争议涉及行政机关的公权力与非公力救济方式仲裁裁决之间的矛盾，以及“公共政策”问题。

   《美国法典》第35章第294节条第三款的规定以及国际商会仲裁院在1989年所作的第6097号仲裁裁决都提出了这样一个观点[注5]，即有关知识产权有效性的仲裁裁决仅对当事人双方有效，而对其他人没有法律上的效力。第294 条 第三款还进一步规定，当事各方也可约定，如果日后裁决所涉及的专利事项被有管辖权的法院宣布无效或不能执行，该有管辖权的法院可根据一方当事人的请求，对 该裁决进行修订，自修订之日起，此修订支配各方当事人的权利与义务。可以说，这样的规定解决了行政机关公权力与非公力救济方式仲裁裁决之间的矛盾。 笔 者认为：在多数情况下，对知识产权有效性或真实价值的评价应当只是一项对合同行为进行抗辩的构成要素，因此与合同纠纷有密切联系的争议并不必然转化成为知 识产权法范围内发生的争议，并以此否认其可仲裁性。而在因单纯的侵权纠纷引发知识产权有效性争议的情况下，只要当事人之间订有仲裁协议，也应当承认其可仲 裁性。

   因为，当事人选择仲裁，表明他们放弃了司法救济的权利，就应当承担仲裁程序中一些固有的风险。 鉴于各国在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践中区分“国内公共政策”和“国际公共政策”，一些构成违反国内公共政策的事项并不一定违反国际公共政策，建议 我国可以首先在涉外知识产权仲裁中承认知识产权有效性争议的可仲裁性。

   ㈡、对我国在知识产权仲裁涉外法律适用方面的建议 

    国内知识产权仲裁并不涉及法律的选择与使用问题，只需适用《知识产权法》、《合同法》等相关法律即可。在此仅讨论涉外知识产权纠纷实体问题的法律适用。 在 知识产权法律适用方面，我国还没有完整的国际私法典，也没有关于知识产权法律适用的冲突规则，这是我国立法上的重大缺陷之一，也为涉外知识产权仲裁员的工 作增加了难度。在这种情况下，我国涉外知识产权仲裁的法律适用主要是《民法通则》、《合同法》的相关法条所体现的规则中。 

 其一、当事人意思自治原则。由于我国国际商事仲裁所涉及的争议多为平等当事人之间的合同争议，因此，按照《合同法》或《民法通则》的相关规定，在解决争议的过程中，首要原则是尊重当事人自愿选择适用的法律。根据我国《合同法》第126条规定以及民法通则145条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。另一方面，我国合同法对某些合同的法律适用做出了限制，主要是对于在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用我国的法律。

   其二、最密切联系原则。如果当事人未能就解决争议的法律做出明确约定，《民法通则》第145条、《合同法》第126条均规定涉外合同的当事人没有选择的适用于合同有最密切联系的国家的法律。可以说最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的补充原则，也是涉外知识产权仲裁法律适用的一个补充规则。 

  其三、适用国际统一实体法。国际统一实体法指调整平等主体之间国际民商事法律关系的统一实体法律规范，它包括国际条约和国际惯例。各国还通过不同的形式赋予国际统一实体私法以国内法，甚至高于国内法的效力。如《民法通则》第142条第2款： “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共 和国法律和中华人民共和国法律缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第43条也规定了可以参照国际惯例做出裁决。 

  其四、公共秩序保留原则。《民法通则》150条规定，如果适用该外国法律或国际条约、国际惯例违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益则不与适用，而应适用我国相应的法律作为合同准据法。 根据2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条 规定：“仲裁庭应当根据事实、依照法律和合同，参考国际惯例，并遵循公平合理的原则，独立公正地做出裁决”。由此看出涉外仲裁的法律适用在此规定的相当原 则与模糊，而实践中常见的法律适用规定又零散的规定在《民法通则》与《合同法》条文中，这就给仲裁员也给仲裁当事人带来了法律适用的困扰与不便。 因此笔者建议，应当根据《民法通则》与《合同法》有关涉外法律的规定，而在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中予以明确，以避免涉外知识产权仲裁法律适用过于原则与零散的现状。

  ㈢、借鉴世界知识产权组织仲裁与调解中心的解决机制，推广知识产权纠纷在我国的仲裁解决 

    虽然知识产权争议近年来已为许多国际仲裁机构所受理，但至今世界上专门性的知识产权仲裁机构仅有“世界知识产权组织仲裁与调解中心”一家，鉴于世界知识产 权组织在知识产权国际保护中已有的巨大影响，世界知识产权组织所提供的以仲裁为中心的知识产权争议解决机制必将在国际间发挥显著的典范作用。笔者将在下文 中对其进行简要介绍，借鉴世界知识产权组织仲裁与调节中心的解决机制，推广知识产权纠纷在我国的仲裁解决。 

   世界知识产权组织争议解决机制中最基本的就是仲裁程序，它广泛吸收了过去国际商事仲裁实践中的诸多经验，同时针对知识产权纠纷的特殊性，做出了许多独具匠 心的程序设置。通常当事人希望将他们之间的争议提交仲裁程序解决的先决条件是，双方当事人订立有效的仲裁协议。由于知识产权争议的相当一部分来自现实的合 同关系，当事人之间事先订立了明确的仲裁条款，规定在争议发生时提交有关争议解决机构进行解决。但是，知识产权争议也经常以侵权形式出现，双方当事人很难 在不友好的气氛中协商订立争议的解决方式。在这种情况下，这些争议很难通过仲裁程序进行解决，往往诉诸于法院。考虑到以上情况，需要特别的促成机制使双方 达成知识产权仲裁协议。“仲裁与调解中心”设置了“提交咨询服务”这一斡旋方案。 在 这一方案中，争议的一方当事人如果希望将争议提交仲裁与调解中心解决，可以向仲裁与调解中心提出斡旋申请，仲裁与调解中心将把该意向转达给对方当事人。在 双方当事人认可下，仲裁与调解中心将首先以中间人身份作一些信息交流工作，帮助当事人了解对方的立场和利益，为争议解决方式的协商打下基础。

   仲裁与调解中心如果认为时机成熟，将经当事人同意，为他们组织一些面对面的会谈，会谈的主要目的是将争议交于世界知识产权组织争议解决机制加以解决的可行 性，这些会谈完全是非正式性的，会谈的有关内容与资料不得在任何正式场合使用，当事人可随时宣布退出会谈，包括原先申请斡旋的一方。虽然仲裁与调解中心的 提交咨询服务并非正式的争议解决机制，但它结合了知识产权纠纷的特点，为这些纠纷顺利进入实质性程序铺平了道路。 世 界知识产权组织争议解决机制中的另一程序，即简易仲裁程序，基本上是由仲裁程序派生而来，只不过是将原仲裁程序作了一些修改与缩写。其主要修改部分为：① 缩减了普通仲裁程序中各个步骤与手续；②规定案件一般应由独任仲裁员审理；③仲裁审理一般以书面审理为原则，即使需要开庭审理，整个庭审期间也不得超过3天，等等。世界知识产权组织之所以设置简易仲裁程序，主要是为了适应一些经济能力有限的当事人，他们经不起期限较长的法院诉讼或正式仲裁程序，但同样希望争议能通过公正合理的程序加以解决。

    另 外，作为对仲裁程序的补充以及出于扩大当事人选择范围的考虑，世界知识产权组织争议解决机制中还设立了调解程序，在知识产权争议中，有时从当事人的角度出 发，为了使争议解决尽可能地产生积极成果，并不是所有的知识产权争议都最适合用仲裁方式解决，如果争议双方处于一种长期持续的合同关系中，如许可证合同或 共同研究开发合同，而且双方均愿意在争议解决之后继续保持良好的商业合作关系，那么与仲裁相比，调解更可能在双方的努力下得出令人满意的结果。调解程序一 方面可以是与仲裁程序截然分开的独立程序，另一方面也可以前置于仲裁程序，从而形成一种新的争议解决机制，即调解——仲裁程序。在该程序中，当事人将首先 利用世界知识产权组织的调解程序来尝试争议解决，如在规定时间内无法达成调解协议或者一方拒绝继续进行调解，争议将转而由仲裁程序解决。这一程序的优点在 于能够促进当事人在调解程序中采取积极善意的态度，当事人可以明确知悉，即使他们采取了不合作的态度，争议仍将最终通过仲裁程序加以强制解决，那么与其由 第三人(仲裁庭)将裁决强加给自己，不如尽可能通过友好协商使争议得到更符合双方意思自治的解决。 鉴 于我国仲裁机构和仲裁规则已有相对成熟的简易程序和调解程序的规定。笔者认为，我国可以在仲裁委员会内部设立知识产权仲裁和咨询中心，依法为包括国外、 港、澳、台地区和全国各地的选择该仲裁委员会解决知识产权纠纷的公民、法人和其他组织提供以知识产权仲裁为主的相关法律服务。

   仲裁可以不受地域、级别、行业的限制，仲裁机构依法独立行使仲裁权。仲裁机构可以根据市场的仲裁需求，合理配置人员，包括配置推介人员、办案秘书，这样仲 裁中心就可以在知识产权纠纷发生后，及时跟进选定一个与争议的核心内容有密切关系的科研机构或专业协会等学术团体，并成立中立的专家鉴定组，对双方当事人 争议的有关核心问题做出技术性分析和判断。使得争议双方当事人对该知识产权纠纷的仲裁前景有一个早期的、较为客观的预测，并促使双方当事人协商并签订事后 仲裁协议将争议交由仲裁机构解决。综上所述，为了促进涉及知识产权国际贸易的发展并与国际接轨，我国应从政策上鼓励将知识产权纠纷提交仲裁解决，并逐步放 宽对可仲裁事项的限制，对“公共政策”进行正确地界定，并尽快明确和完善我国有关知识产权仲裁的相关法律。

 注释：1、黎晓光：“涉外知识产权争议仲裁”，《仲裁与法律通讯》1996第6期。

2、曹家瑞：“一个在中外合资中涉及专利权的技术出资的争议”《仲裁与法律通讯》1997第3期。

3、陈治东：“论我国涉外仲裁的可仲裁性问题”《中国法学》1998第2期。

4、郑成思著：《知识产权论》法律出版社，2003年版，第40-50页。

5、崔国斌：“美国专利有效性仲裁制度评析”《知识产权》1998年第3期。