作者 : 余蕊桢* 黎文* 

内 容摘要  我国的双边投资协定中的仲裁机制解决两类争端：一是缔约一方与缔约另一方之间有关双边投资条约的解释和适用方面的争端；二是缔约一方（东道国政府）与缔约 另一方投资者（外国投资者）之间的争端。对于第一类争端主要采用特设仲裁的方式，对于第二类争端，则可以选择采用特设仲裁、解决投资争议国际中心 （ICSID）仲裁。对于法律适用问题，程序规则可以由临时仲裁庭参照联合国国际贸易法委员会的仲裁规则和斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则自行制定，实体问 题则可以并行适用国内法、国际法，但是对优先顺序没有规定，友好仲裁应该是一个折中的好办法。

关键词  双边投资条约  仲裁  法律适用 

    国际投资是一种长期的、非常复杂的资本跨境运作，它不仅与金融、贸易等多个经济领域相关联，而且涉及到东道国、投资者母国、投资者和东道国境内的合作者等 诸多利益主体，利益主体的多元化可能导致各自寄期望于投资的价值取向的偏离，甚至严重对立。[1]于是乎，国际投资争端无可避免的随之产生了。由于投资争 端本身极其复杂，形式多样，牵涉到投资过程中各种当事人的利益，如果争议不能得到顺利的解决，对私人投资者，东道国，乃至国际经济交往的全局都会产生消极 的影响。因此，国际投资争端的解决就显得极其重要。而在投资争端解决方式中，仲裁方法逐步占据了重要的地位，尤其是依据《华盛顿公约》设立的“解决投资争 议国际中心”（International Centre for Settlement of Investment Disputes, 以下简称“ICSID”，中文简称“中心”）使得仲裁解决国际投资争议得到了前所未有的发展。

    虽然将争端提交“中心”仲裁是解决争议的重要途径，但并非唯一途径，由于很多争端方并非《华盛顿公约》的缔约国以及多边条约仲裁机制本身的缺陷，相当多的 仲裁案件是利用双边投资条约（Bilateral Investment Treaties，以下简称BITs）中的其他仲裁机制进行的，而且同意提交的ICSID仲裁的意思表示也是在双边投资条约中表达的，所以说，双边投资条 约在仲裁实践中充当着举足轻重的作用。

    我国的双边投资协定中的仲裁机制解决两类争端：一是缔约一方与缔约另一方之间有关双边投资条约的解释和适用方面的争端；二是缔约一方（东道国政府）与缔约 另一方投资者（外国投资者）之间的争端。对于第一类争端主要采用特设仲裁的方式，对于第二类争端，则可以选择采用特设仲裁、解决投资争议国际中心 （ICSID）仲裁，如果争端选择的是机构仲裁，那么依据这些仲裁机构的仲裁规则就能对法律适用问题进行确定，所以双边投资条约中关于法律适用的规定都是 针对专设仲裁庭的，而且对缔约双方之间的纠纷和缔约一方与缔约另一方投资者之间的纠纷的法律适用分别做出了规定。所以，本文讨论的法律适用问题，仅仅是针 对特殊仲裁的，不包括ICSID仲裁的法律适用问题。

一、适用的程序规则

    国际商事仲裁程序的进行可以不适用任何特定国家的仲裁法，但是不可能没有仲裁规则。[2] 通常来说，仲裁程序规则应该包括仲裁庭受理案件的类型、仲裁申请的提出、受理、仲裁庭的组成、证据提交、仲裁地点和时间的确定以及仲裁审理的方式及程序 等，但是我国双边投资协定对仲裁庭的组成、仲裁费用、仲裁裁决的作出及效力做出规定外，又单独规定了“仲裁庭可自行决定其程序规则”，所以从逻辑上看，这 里的程序规则应该主要是指国际仲裁庭审理案件时的具体程序，例如仲裁的申请、仲裁的审理方式和程序等。[3]

（一）缔约双方之间的争议

    我国双边投资条约对缔约双方之间争议中的仲裁程序的确定比较统一 ，通常都简略的规定“仲裁庭应自行决定其仲裁程序”。虽然，理论上双方当事人有权为自己的仲裁案件拟定仲裁规则，但这种情况很少见，一般而言，仲裁规则多 是由仲裁机构制定的，由于缔约双方的争议都是提交给专设仲裁庭，是一种临时仲裁，所以由组建好的临时仲裁庭来自行决定其仲裁程序是符合仲裁的一般理论的。

    与其他双边投资协定不同，中国与土耳其的双边投资协定规定，“仲裁庭在推举首席仲裁员之日起三个月内，商定与本协定其他规则相一致的程序规则，如果未达成 一致意见，仲裁庭应请求国际法院院长参照普遍承认的国际程序规则制定程序规则”。[4] 中国与澳大利亚的双边投资协定在这方面则规定的更为详细，在其附件二中对仲裁时间、仲裁地点、仲裁通知的内容、仲裁员的继任、裁决做出的形式都有具体的规 定。这种详尽的规定对仲裁庭来说无疑更具有操作性，也会促进争端的及时解决。[5]

（二）缔约一方与外国投资者之间的争议

    与缔约双方之间的争端的单一仲裁机制不同，缔约一方与外国投资者之间的争端可以提交“解决投资争端国际中心”或者其他的专设仲裁庭，所以大多数双边投资协 定规定这类争端的仲裁规则的确立应该参考一些国际仲裁机构的仲裁规则，参考最多的仲裁规则有“解决投资争端国际中心”的仲裁规则，联合国国际贸易法委员会 的仲裁规则和斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则。这里需要指出的是，很多专设仲裁庭本身的设立就是依据国际贸易法委员会等机构的仲裁规则，所以其程序规则自然 也是这些仲裁规则。当然也有少数双边投资协定对程序规则的确立未作任何说明，或者完全授权仲裁庭自行决定，或者规定可以同时参照几个机构的仲裁规则。 [6]

二、争议实体问题的法律适用

    在国际投资仲裁中，争议实体问题的法律适用最为重要，同时也是争执最多，最为混乱的一个问题。

（一）缔约双方之间的争议

    一般来讲，适用的法律会规定在仲裁规则中，双边投资协定完全没有必要做出专门的规定，但是我国的大多数双边投资协定都在“缔约双方争议”项下规定了应当适 用的法律。目前我国的双边投资协定对此问题一般都规定适用双边投资协定的条款、缔约双方之间的其他条约和缔约双方均承认和接受的国际法原则，特别是90年 代以后签订的双边投资协定基本上都采取上述规定。但是早期的双边投资协定有的也规定可以适用缔约国国内法，例如1988年《中华人民共和国政府和波兰人民 共和国政府关于相互鼓励和保护投资协定》第九条第五款规定“仲裁庭应依据接受投资缔约一方的法律、本协定的规定和缔约双方共同承认的国际法原则作出裁 决”。但是晚近的双边投资条约已经很难见到这种规定了，国内法的适用规定已经消失不见。无论东道国政府是出于何种考虑，从法律条文表面上看，当然是资本输 出国的胜利。[7]

（二）缔约一方与外国投资者的争议

    与缔约方之间的争议排除国内法的适用不同，在缔约一方与外国投资者之间的争议中，缔约国国内法应当得到适用，而且这里的“国内法”还包括一国国内的冲突规 则。最常见的条文表述是“仲裁庭应适用作为争议当事人的缔约一方包括其冲突法规则在内的法律，本协定的规定以及被普遍接受的国际法原则”，大多数的双边投 资协定都是如此规定的，例如中国和西班牙、中国和圭亚那、中国和科特迪瓦、中国和瓦努阿图、朝鲜和中国、中国和拉脱维亚、中国和沙特的双边投资协定等。也 有的双边投资协定除了上述三种法律可以适用外还规定可以适用缔约方之间的其他相关协议，缔约一方与缔约另一方投资者之间签订的关于投资的特定合同条款，中 国和捷克的双边投资协定即是这么规定的。[8] 中国和贝宁的双边投资协定中有关缔约一方与外国投资者争议的实体问题的法律适用的规定，是目前我国双边投资协定中规定的最为详细的，该协定的第九条第五款 规定“仲裁庭作出裁决应根据（一）本协定之规定；（二）投资所在国法律，包括其冲突法规则；（三）缔约双方接受的国际法原则；（四）缔约双方间有关投资的 双边特别协定；（五）其他缔约双方间同为缔约方或可能共同成为缔约方的有关国际投资的条约”。

    从上面的规定可以看出，我国双边投资协定中规定可以适用于争议实体问题的法律主要包括东道国国内法（含冲突法规则）、双边投资协定、普遍承认的国际法原 则、缔约双方之间有关投资的其他协定。这种规定其实与其他国家的双边投资协定的规定也很一致，例如英国和阿根廷的双边投资条约的第八条也规定“仲裁庭裁决 争端应适用本协定，争端一方的当事人的国家的法律，包括其冲突法规则，所订立的与一项投资有关的任何特定协议的条款以及可适用的国际法规则。”

    由于缔约一方与外国投资者之间的纠纷往往涉及投资者与国家之间的合同，所以国内法起着举足轻重的作用，那么为什么要把国际法也纳入法律适用的范围呢？在 AAPL（Asian Agricultural Products Ltd.） v Sri LanKa案中仲裁庭的说法，我觉得比较到位，仲裁庭认为，双边投资条约不是一个自我封闭的（self-contained closed）法律体系，必须以国际法更广阔的法律背景（within a wider juridical context）来看待，这样仲裁庭就可以适用国际法或者国内法来补充双边投资条约的条款。ICSID的副秘书长Antonio Parra也曾说，仲裁员应诉诸一般国际法规则来作为双边投资条约的补充。[9]

三、存在的问题

（一）措辞上

   我国的很多双边投资协定在规定将国际法纳入实体问题的法律适用范围时，都喜欢在其前面加上限定语，主要有以下几种：

（1） “普遍接受的国际法原则”，例如中国和拉脱维亚之间的双边投资协定，其实这种限定完全是没有必要的，根据《国际法院规约》第38条的规定，作为国际法渊源 的一般法律原则必然需要为文明各国所承认，这是一般法律原则成为国际法原则的前提条件，所以这样的限定是毫无意义的。

（2） “缔约双方接受的国际法原则”，例如中国和贝宁的双边投资协定，其实这种措辞也是存在问题的。首先，争端一方是东道国政府，另一方是外国投资者，此时的国 际法原则是缔约双方接受的，也就是说，国际法原则只需要得到东道国政府和投资者母国政府的接受，而外国投资者没有对国际法原则进行选择的权利，这对争端双 方来说显然是不平等的，[10] 另外，将投资者母国添加到争端中，对争端的解决并无好处。[11] 再则，南北国家在国际投资法上的分歧也使得寻找为缔约双方都接受的国际法原则和规则困难重重。所以这样的规定，操作起来并不顺利。

（二）国际法和国内法在适用上的顺位问题

    缔约双方之间就条约的解释与适用问题发生的争端属于国际公法的性质，此争议适用国际法当然无可厚非，但是缔约一方与外国投资者之间争端的法律适用问题则不 能简单的一律适用国际法。我国的双边投资协定和其他国家的大多数双边投资条约一样，仅仅只是规定了可以适用于投资争端实体问题的法律，但是这些法律如何结 合在一起，适用的顺序是什么，并未做出任何指示，就连《华盛顿公约》对此也是采取“和稀泥”的方式，将国际法和国内法均纳入法律适用范围，而对各自地位却 又只字未提。[12]

    援引国家缔约方的本国法，可以说是对国家方当事人主权地位的重视，而援引国际法则为契约的私方当事人即投资者提供了保护。于是，当争议双方分别来自发达国 家和发展中国家时，发达国家会坚持首先依据国际法，而发展中国家则强调首先适用本国法，尽管有时发展中国家也会同意首先适用国际法，但也是在国际法与其国 内法不相冲突的情况下。

    学者们对此问题也看法不一，Berthold Goldman主张国际法具有优先适用的效力等级；Phillipe Kahn则认为只有在东道国国内法不能很好地被用来解决争议或明显违反国际法时才考虑适用更为一般的国际法规则，[13] 亦即仅起着“矫正功能”。Michael Reisman教授认为国际法仅在下列情况下适用：（1）当事人已同意适用；（2）作为争端一方的缔约国的法律要求适用国际法，包括习惯国际法；（3）争 议事项或问题由国际法直接调整，如争端当事国之间的协定；（4）作为争端一方的缔约国的法律，或者依据该法提起的诉讼，违反了国际法。我国也有学者认为， 当国际法和国内法相抵触时，应当充分挖掘国内法的分析框架，不能简单的、轻率的用国际法来替代国内法，只有当国内法提供的分析框架确实不能提供资源时，才 能适用国际法。[14]

    然而，仲裁实践似乎更多的倾向于优先适用国际法。Maffezini v The Kingdom of Spain案是基于西班牙和阿根廷之间的双边投资条约产生的案件，Vivendi案是基于法国和阿根廷之间的双边投资条约产生的案件，两案的仲裁庭都毫不 犹豫的回避了被申请人国内法的适用。Santa Elena案的仲裁庭指出：“在两个法律体系可能存在不一致的范围内，国际公法规则必须优先。”[15]

    所以，无论从学者观点还是仲裁实践来看，对于东道国政府和外国投资者之间的投资纠纷是首先适用国际法还是国内法这个问题，都不能得出一个清晰确定的答案。 其实，东道国国内法和国际法对这种投资争端都是有一定的可适用性，关键是很难给二者一个准确的定位，所以需要寻求一种平衡来兼顾双方当事人的利益与期望。

四、建议

    国际投资争端法律适用的争议的背后，实际上是资本输出国和资本输入国之家的利益冲突，但是目前情况来看，发展中国家应该意识到在目前急需吸收外资发展本国 经济的情况下，绝对的坚持投资适用东道国国内法并不现实，发达国家也要承认顽固的坚持适用非国内法也行不通，要想找出一条既能为东道国又能为外国投资者接 受的解决国际投资法律适用问题的切实可行的途径，除了两国自身作出一些妥协让步外，更有效的方式应该是从法律制度方面进行一些完善。

（一）国内法层面

    仲裁庭依照东道国国内法解决投资争议时，经常对国家与外国投资者之间的关系适用的是国内民商法规则，但是这种投资争议的一方当事人是主权国家，是一国公共 利益的代表者，与其他普通民商事法律关系还是有差别的，可是一国的国内民商法很少考虑到这种特殊性，以致于仲裁庭经常会借口东道国国内法没有相应规定而启 用国际法规则。[16] 所以，我国应该制定调整我国政府与外国投资者之间关系的法律，就投资争议的相关法律问题作出详细的规定，特别是漏洞补充规则。

（二）国际法层面

    在仲裁实践中，仲裁庭适用的国际法规则是零碎的，不成体系的，没有明确的适用标准，仲裁庭会适用“尊重既得权”这一“习惯国际法规则”而忽略国家经济主权 原则这一基本的国际法原则；仲裁庭有时适用了“有约必守”这一一般法律原则，却不探讨“情势变更”是否构成一般法律原则。所以，从现实考虑，我国还是应该 一如既往的积极参与国际经济秩序破旧立新的斗争，在国际经济立法程序中争取享有话语权，发挥更大的作用。

（三）折中选择——友好仲裁

    前文交代过，国际投资争端背后实际上是资本输出国与资本输入国之间的利益冲突，既然是利益冲突，要想协调并非易事，也许通过上面两个方面的努力也不能达到 理想的和谐，再则上述两个层面的完善与改进也非朝夕之事，当国际法与国内法仍然难分高下时，笔者认为，友好仲裁是一个不错的折中选择。

    所谓友好仲裁（amiable composition）也称“友谊仲裁”，是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而是依据它所认为的公平的标准作出对双方当事人有约束力的裁决。[17]

    在国际投资中，特别是发展中国家的大项目投资上，几乎都是一些跨越时间较长的投资，因而要达成在整个协议中都被认为是公平的条件是很困难的，即使双方当事 人都做了真诚努力并本着善意行事。在有些情形下，如果严格按照法律规定处理，则会显失公平，或者影响到双方当事人今后的长期合作关系，尤其体现在有关数额 赔偿的确定上。有些基础设施投资的回报周期甚至需要几十年的时间，国内和国际的投资环境都发生了改变，在这种情形下，友好仲裁的运用就有其独特的价值。 [18]

    另外，相比较国际法的适用来说，友好仲裁的运用完全取决于双方的共同同意，而不会听由仲裁庭对东道国国内法进行判断并作出不利的解释来适用国际法。仲裁庭根据公平善良原则来裁决案件，既体现了公平又实现了仲裁的效率价值。

    其实，《华盛顿公约》第42条中有关于友好仲裁的规定，但是据学者的分析，迄今为止，“中心”仲裁庭依据当事人授权进行友好仲裁的案例只有两件，[19] 因为公平善良原则概念抽象，没有客观标准，所以对其态度谨慎是可以理解的，但是，也同时应该认识到友好仲裁确实可以来防止东道国法与国际法存在较大差异时 仲裁庭对东道国法律的判断，以及用国际法来纠正东道国国内法的风险。

    目前，赋予仲裁庭更为灵活地适用法律的做法也是一种趋势，在这种情况下友好仲裁的出现应当是发展的必然，加上当事人授权这个前提条件来限制友好仲裁，不会 使仲裁庭的裁决过于武断，所以在中国双边投资条约的专设仲裁中也适当运用友好仲裁，比起对国内法和国际法做非此即彼的适用，友好仲裁应该更容易为双方当事 人所接受。

五、结语

    纵观我国双边投资条约中有关仲裁的条款，和世界上大多数国家的BITs规定相似，并无多少特别之处，加上由于我国利用国际投资仲裁机制的记录为空白，所以在诸如仲裁裁决的执行等问题上的规定显得过于简略。

    我国双边投资协定中关于法律适用问题的规定与国际上的做法非常相似，存在的主要问题就是在实体问题的法律适用上，如果国内法与国际法的规定不一致的时候， 应该优先适用国内法还是国际法？首先还是应该尽量尊重双方当事人的意思自治，由当事人自行协商选择，协商不成时，友好仲裁制度不失为一种折中的办法，并且 友好仲裁在投资争端的解决中有其独特的价值。

    国际条约均是利益妥协的产物，双边投资条约中有关问题的争议实际上是投资者利益与东道国利益的冲突与较量，一方面投资者要保护自己的各项权益，另一方面， 东道国既要吸引外资又要保护本国利益，除了各方均作出一定让步外，也确实需要以法律的方式来协调这些利益，投资争端有时还要涉及投资者母国以及投资者的合 作伙伴，牵扯的利益方非常多，所以问题也很多，本文也只能是起于述评而止于问题，仅对其中的部分问题谈一些自己的看法，以期对他人的研究对今后双边投资协 定的缔结有些许的启发。

The Application of Law in Investment Disputes Arbitration

-- An Analysis from Bilateral Investment Treaty of China

By Yu Ruizhen and Li Wen

Abstract： International Investment disputes can divided into two types：one is State-State Disputes of the interpretation and application of the BIT，and the other is State-investor dispute. The former one shall be submitted to ad hoc Arbitration and the latter one shall be submitted to either the ad hoc Arbitration or ICSID Arbitration. The tribunal problem for the application of the law, rules of procedure, arbitral tribunal shall conduct arbitration proceedings under the UNCITRAL Arbitration Rules and the Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Rules or other Arbitration Rules. The tribunal shall apply BITs，domestic law including laws of conflict and international law, but does not stipulate the order of application. The amiable arbitration should be a good way to compromise.

Key Words:  BITs   Arbitration   Application of Law

（责任编辑：姚创锋）

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* 广州仲裁委员会办案秘书，法学硕士。

* 中兴通讯股份有限公司南亚片区法务总监，法学硕士。

[1] 杨卫东：《双边投资条约：中国的视角》，中国社会科学院博士学位论文，2002年，第95页。

[2] 宋连斌主编：《仲裁理论与实务》，湖南大学出版社2005年版，第376页。

[3] 杨卫东：《双边投资条约：中国的视角》，中国社会科学院博士学位论文，2002年，第98-99页。

[4]《中华人民共和国和土耳其共和国关于相互促进和保护投资协定》第八条第三款。

[5] 详见《中华人民共和国政府与澳大利亚政府相互鼓励和保护投资协定》附件二第二、四、五、六、九条。

[6]《中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第十条第三款规定“仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁员仲裁规则或解决投资争端国际中心仲裁规则。”

[7] 林一飞：《双边投资协定争议解决机制及仲裁管辖权相关问题述评》，资料来源于http://www.arbitration.org.cn/，2011年6月20日访问。

[8]《中华人民共和国和捷克共和国关于促进和保护投资协定》第九条第五款。

[9] George M. von Meheren. et al, Navigating through Investor-state Arbitration-An Overview of Bilateral Investment Treaty Claims, Dispute Resolution Journal 73 (2004).

[10] P. Peters, Exhaustion of Local Remedies: Ignored in Most Bilateral Investment Treaties, Vol.44 Netherlands International Law Review 147-148 (1997).

[11] 徐崇利：《双边投资跳跃的晚近发展述评——兼及我国的缔约实践》，载《国际经济法论丛》第5卷，第13页。

[12]《华盛顿公约》第42条规定：仲裁庭应依据双方协议的法律规范处断争端；如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国(东道国)的法律以及可适用的国际法规范；在双方同意时；仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。

[13] See Phillipe Kahn, The Law Applicable to Foreign Investments: the Contribution of the World Bank Convention on the Settlement of lnvestments Disputes, vol.44 International Law Journal 28 (1968).

[14] 杨卫东：《双边投资条约：中国的视角》，中国社会科学院博士学位论文，2002年，第114页。

[15] [英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著：《国际商事仲裁法律与实践》（第四版），林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第523页。

[16] 阿姆科诉印尼案第一次仲裁中，仲裁庭借口印尼法上没有关于行政合同的规定，于是将印尼与投资者的关系定性为准私法合同关系，从而适用“有约必守”原则处断它们之间的争议。

[17] 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版，第26页。

[18] 王吉文：《友好仲裁在国际经济争端解决机制中的运用（下）》，载《仲裁研究》第17辑，第69页。

[19] 陈安主编：《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》，复旦大学出版社2001年版，第387-403页、473-487页。